Debidamente Due

¿Quién se ha visto “enterrado” en montañas de documentos? ¿Y quién ha pasado largas jornadas laborales y mañanas de sábado revisando contratos? A los que hayan contestado afirmativamente las dos anteriores, ¡enhorabuena! ¡Tenéis el cinturón negro de las Due! A los que hayan hecho una mueca extraña o puesto cara de pavor no os preocupéis, aquí va una idea de lo que es una Due Diligence y algunos consejos para que a la hora de enfrentaros a una (que llegará), os resulte más sencillo.

Una Due Diligence es, básicamente, investigar a una empresa. Esta operación se lleva a cabo principalmente en el marco de una adquisición empresarial y su finalidad consiste en recabar toda la información posible para conocer de forma detallada el negocio que se quiere adquirir, determinar de una forma objetiva el valor de la empresa, las garantías a solicitar en la operación, la viabilidad de la misma y los efectos de la post-operación. También puede ocurrir que en virtud del análisis realizado concluyamos que no nos interesa la compra, echándonos atrás ya que, en definitiva, es de suma importancia para detectar riesgos, como pasivos ocultos o compromisos que puedan hacer peligrar la operación.

En este contexto, la Due Diligence o “diligencias debidas”, se lleva a cabo una vez que el comprador o inversor ha mostrado a través de una “carta de intenciones” un interés real en adquirir la sociedad o parte de ella. El comprador es normalmente quien la solicita y se realizará siempre a cabo con total consentimiento y asistencia del vendedor.

¿Qué tipo de información es la que debemos recabar a la hora de realizar esta operación? ¡toda! Se debe hacer una revisión contable, legal, fiscal, comercial, de la viabilidad del negocio, un estudio del sector, personal de dirección y recursos humanos, etc. Por eso, en este proceso el protagonismo lo cobra dos equipos:

  1. El equipo de auditoría, encargado de la parte económica y contable.
  2. El equipo legal, encargado de la parte jurídica de la operación.

Junto con estos dos, los bancos de inversión también valorarán la empresa.

De estas vertientes, nos vamos a centrar en la jurídica. Aquí el equipo de abogados revisará los aspectos societarios, fiscales y laborales de la sociedad entre otros, a fin de poder interpretar la situación legal de la sociedad. Para ello, se investigarán diferentes áreas legales y se fijarán en una Check List los principales puntos a analizar. Éstas son:

  1. Corporativa. Revisión de toda documentación societaria: escritura de constitución, estatuto y modificaciones estructurales, escrituras públicas de aumentos y reducciones de capital social, libro de actas, libro registro de socios, pactos parasociales, cuentas anuales, impugnación y nulidad de acuerdos de la junta y del órgano de administración entre otros.
  1. Contractual. Principalmente, revisión de contratos con proveedores y clientes, leasings, hipotecas, arrendamientos, convenios con sociedades controladas o vinculadas o, en definitiva, cualquier contrato de importancia celebrado o que pueda celebrarse para detectar obligaciones que puedan impactar negativamente en la interesada.
  1. Activos. Asegurarse de que los principales activos de la sociedad no están sobrevalorados y que ésta es la plena titular (incluido los bienes inmuebles y activos en materia de IP e IT).
  1. Contencioso. Revisión de los litigios en los que la sociedad es parte y de cualquier otro litigio que pueda presentarse.
  1. Administrativo. Verificar las licencias y autorizaciones, identificar procedimientos ante organismos e instituciones públicas y detectar incumplimiento de obligaciones administrativas y posibles sanciones administrativas.
  1. Laboral. Revisión de los sistemas de retribución, contratos de Alta dirección, convenios colectivos, adecuación a la legislación en materia de Seguridad Social, etc. Detectar cualquier irregularidad en los contratos laborales.
  1. Fiscal. Principalmente, revisión de los principales impuestos (IS, IVA, retenciones IRPF), valoración de los activos fiscales y detectar posibles contingencias fiscales.
  1. Medioambiental. La inclusión de éste área en el informe dependerá del tipo de empresa y del objeto social de la misma. Se valorará el impacto medioambiental y que la empresa cumple con la normativa vigente.

¿Cómo podemos acceder a la información? Bien de forma física, a través de una sala habilitada con toda la documentación llamada Data Room; bien de forma telemática (es la que se suele utilizar) mediante páginas web de acceso restringido.

La  duración y el alcance de la Due Diligence por su parte, dependerán de lo pactado con el cliente. Hay que tener en cuenta que la duración también viene condicionada por la organización y la cantidad de documentación a revisar, por lo que no conviene desviarse de dispuesto en la hoja de ruta. Sin embargo, estas operaciones suelen llevarse a cabo en un espacio temporal muy limitado (menos de un mes), ya que se está dando acceso ilimitado a cuentas y documentos confidenciales normalmente a empresas competidoras y además, porque durante el tiempo que dura la Due, la compañía no se encuentra del todo operativa.

Para finalizar, una vez recopilada toda la documentación e interpretada y valorada la situación legal de la sociedad, se redacta un informe que contiene generalmente los siguientes extremos.

  1. Una introducción donde se especifica el objeto, alcance y razón del trabajo y un breve resumen del mismo.
  2. Las áreas analizadas, detallando cada una de ellas.
  3. Resumen de los principales hallazgos, contingencias derivadas de los mismos y recomendaciones para subsanarlas o paliarlas.

Generalmente, este informe sirve para asegurarse de que:

  1. No existen obligaciones que repercutan negativamente en la posible nueva gestión del negocio.
  2. No existe ningún litigio que repercuta negativamente a la sociedad.
  3. La emisión y transmisión de acciones ha sido realizada conforme a la Ley.
  4. La empresa sea la plena titular de sus principales activos (incluidos los mobiliarios, inmobiliarios e IP).
  5. Las licencias y demás permisos administrativos se encuentren en regla.
  6. Los contratos laborales se encuentren en regla.

Entregado este informe legal y junto con el resto de información, la empresa compradora valorará y decidirá si continuar o no con la operación de adquisición. En caso afirmativo y a la luz de los datos cotejados, pueden verse afectadas determinadas cláusulas de los contratos mediante los que se articula la adquisición, siendo las más frecuentes:

  1. El precio. Una valoración negativa llevaría a una rebaja del precio de adquisición.
  2. Las condiciones suspensivas. Pudiéndose dar una retención o aplazamiento en el precio.
  3. Garantías por parte del vendedor. Pudiendo exigirse garantías adicionales a las ya previstas.

Estos son a grandes rasgos los principales aspectos a tener en cuenta a la hora de realizar una Due Diligence. Esperamos que os haya sido de utilidad y que el comienzo del nuevo curso no haya sido muy doloroso. ¡saludos!

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Un ciudadano ejemplar; un castigo ejemplar

Esta película co-protagonizada por el espartano Gerard Butler y el desencadenado Jamie Foxx narra la triste historia de un hombre que, tras sufrir la pérdida de mujer e hija a manos de dos ladrones de poca monta, lo único que busca en su vida es justicia… ¿O tal vez sólo venganza? Butler, ex fuerzas especiales americano, sigue con atención el juicio a ambos susodichos, un proceso torticero y con un final demasiado suave para quien ha visto con impotencia cómo le arrebataban el último suspiro de sus seres más queridos.

Total, que Leónidas aúlla por su dolor y jura venganza contra los criminales y el sistema que los liberó. Y, como lo prometido es deuda, empieza a eliminar a todos y cada uno de los involucrados en el proceso con el objetivo de destruir algo que, por su corrupción, ya no era susceptible de ser considerado Poder Judicial.

La primera cuestión que me viene a la cabeza es la de si realmente nuestros tribunales están tan desprestigiados como se insinúa. ¿Rige, como se supone, el principio de independencia judicial? En cualquier caso, ¿cómo se conjuga éste con la figura del indulto? ¿Hasta qué punto somos todos iguales ante la Ley? Me pregunto, por ejemplo, si condenar a alguien como la Infanta sería posible y, en su caso, cómo afectaría esto al conjunto del Estado y a sus instituciones. Igualmente, ¿cómo podemos confiar en un poder no independiente, a diferencia de lo que promulgaron Montesquieu, Locke, etc., sino sometido a presiones del Poder Ejecutivo a través del Tribunal Constitucional (que, en definitiva, impone lo que es correcto y lo que no en Derecho) y del Consejo General del Poder Judicial, entre muchas otras?

Hay otro aspecto que me preocupa igual o más que el anterior y que trataré de resumir. Tiene que ver con la disociación entre Derecho Natural (según la época histórica, Derecho Divino) y Positivo. En síntesis, el Natural es aquella entelequia a la que llegamos como seres morales, y el Positivo son únicamente las normas traspuestas al ordenamiento jurídico (obviamente, el Derecho Natural tiende a positivizarse, y como gran ejemplo tenemos la Carta de Derechos Humanos). Para el personaje de Gerard Butler, la justicia hubiese consistido en la pena de muerte, solución factible en los Estados Unidos. En contra de ésta (que por cierto viene muy a colación debido a la próxima modificación de nuestro Código Penal español, con la que presumiblemente se introducirá la Cadena Perpétua Revisable), mucha gente habla del famoso derecho a la vida, que no es más que un derecho moral o natural, argumentando que el Estado debe proteger a sus ciudadanos ante todo, negándosele toda capacidad de ejercer violencia o matar a quienes viven en él. Posición que, aunque lógica, se respalda completamente en un deber ser que puede interpretarse de mil formas distintas. Gerard Butler desafía este sentir colectivo con uno mucho más profundo y humano: la ley del Talión. Un ejercicio muy importante que deberíamos hacer ahora sería reflexionar con nuestro fuero más interno, ponernos en la situación que aquí se describe, y pensar qué sería para nosotros justicia: ¿unos años de cárcel o la vida? ¿Perdonamos, o hay cosas que no se pueden olvidar? Entonces, ¿por qué algunos Estados, al erigir su potestad punitiva, deciden dejar de lado este sentimiento tan humano por proteger otro derecho tan ideal? La respuesta más sencilla consiste en argumentar que el Estado, a través del Derecho, debe ser ‘superior’ a la comunidad que protege. Por ello, la pregunta a la que no encuentro respuesta es si resulta que somos una sociedad hipócrita (“yo lo haría, pero de cara a los demás digo lo contrario y por eso niego que el Estado pueda matar”), o si bien el Estado garante está de facto por encima de nuestra razón moral.

En la Facultad de Derecho hemos debatido recientemente dos autores contemporáneos que han intentado aunar en un sólo concepto positivista las implicaciones de la moral social: son Hart y Füller. El primero, habla de un contenido mínimo de Derecho Natural dentro del Positivo en el momento de su creación. Es interesante porque, a partir de la asunción de que todo ser viviente tiende a la supervivencia, podremos definir lo que es bueno o malo según la asegure o no. El segundo, por su parte, habla de una moralidad interna del Derecho, creyendo que el sistema será justo en tanto asegure ocho elementos para él determinantes (generalidad, claridad, irretroactividad, coherencia, publicidad, posibilidad de cumplimiento, estabilidad de las normas y congruencia entre las normas y su aplicación). Más allá de esto, sería iluso y hasta peligroso concebir hoy en día la influencia moral en el derecho con una graduación superior a la que proponen estos filósofos. Esto nos sitúa en otra encrucijada: ¿cómo limitar la influencia de conceptos morales en el entendimiento de la justicia? Seguramente ello sea imposible, aunque muchos han trabajado en este campo. O visto de otra forma, ¿cómo definimos y concretamos estos conceptos etéreos? Todos tenemos derecho a la vida, pero, ¿hasta qué punto? Por ejemplo, tras un naufragio, ¿sería legítimo que, con base en la supervivencia, uno de los del bote salvavidas, el más débil, fuera sacrificado en pro del resto de la tripulación? Situaciones en las que se pone en duda esta afirmación absoluta hay muchas y, aunque no nos atrevemos a poner unos límites, está claro que no debemos tomarnos el como si como una verdad sine qua non.