Debidamente Due

¿Quién se ha visto “enterrado” en montañas de documentos? ¿Y quién ha pasado largas jornadas laborales y mañanas de sábado revisando contratos? A los que hayan contestado afirmativamente las dos anteriores, ¡enhorabuena! ¡Tenéis el cinturón negro de las Due! A los que hayan hecho una mueca extraña o puesto cara de pavor no os preocupéis, aquí va una idea de lo que es una Due Diligence y algunos consejos para que a la hora de enfrentaros a una (que llegará), os resulte más sencillo.

Una Due Diligence es, básicamente, investigar a una empresa. Esta operación se lleva a cabo principalmente en el marco de una adquisición empresarial y su finalidad consiste en recabar toda la información posible para conocer de forma detallada el negocio que se quiere adquirir, determinar de una forma objetiva el valor de la empresa, las garantías a solicitar en la operación, la viabilidad de la misma y los efectos de la post-operación. También puede ocurrir que en virtud del análisis realizado concluyamos que no nos interesa la compra, echándonos atrás ya que, en definitiva, es de suma importancia para detectar riesgos, como pasivos ocultos o compromisos que puedan hacer peligrar la operación.

En este contexto, la Due Diligence o “diligencias debidas”, se lleva a cabo una vez que el comprador o inversor ha mostrado a través de una “carta de intenciones” un interés real en adquirir la sociedad o parte de ella. El comprador es normalmente quien la solicita y se realizará siempre a cabo con total consentimiento y asistencia del vendedor.

¿Qué tipo de información es la que debemos recabar a la hora de realizar esta operación? ¡toda! Se debe hacer una revisión contable, legal, fiscal, comercial, de la viabilidad del negocio, un estudio del sector, personal de dirección y recursos humanos, etc. Por eso, en este proceso el protagonismo lo cobra dos equipos:

  1. El equipo de auditoría, encargado de la parte económica y contable.
  2. El equipo legal, encargado de la parte jurídica de la operación.

Junto con estos dos, los bancos de inversión también valorarán la empresa.

De estas vertientes, nos vamos a centrar en la jurídica. Aquí el equipo de abogados revisará los aspectos societarios, fiscales y laborales de la sociedad entre otros, a fin de poder interpretar la situación legal de la sociedad. Para ello, se investigarán diferentes áreas legales y se fijarán en una Check List los principales puntos a analizar. Éstas son:

  1. Corporativa. Revisión de toda documentación societaria: escritura de constitución, estatuto y modificaciones estructurales, escrituras públicas de aumentos y reducciones de capital social, libro de actas, libro registro de socios, pactos parasociales, cuentas anuales, impugnación y nulidad de acuerdos de la junta y del órgano de administración entre otros.
  1. Contractual. Principalmente, revisión de contratos con proveedores y clientes, leasings, hipotecas, arrendamientos, convenios con sociedades controladas o vinculadas o, en definitiva, cualquier contrato de importancia celebrado o que pueda celebrarse para detectar obligaciones que puedan impactar negativamente en la interesada.
  1. Activos. Asegurarse de que los principales activos de la sociedad no están sobrevalorados y que ésta es la plena titular (incluido los bienes inmuebles y activos en materia de IP e IT).
  1. Contencioso. Revisión de los litigios en los que la sociedad es parte y de cualquier otro litigio que pueda presentarse.
  1. Administrativo. Verificar las licencias y autorizaciones, identificar procedimientos ante organismos e instituciones públicas y detectar incumplimiento de obligaciones administrativas y posibles sanciones administrativas.
  1. Laboral. Revisión de los sistemas de retribución, contratos de Alta dirección, convenios colectivos, adecuación a la legislación en materia de Seguridad Social, etc. Detectar cualquier irregularidad en los contratos laborales.
  1. Fiscal. Principalmente, revisión de los principales impuestos (IS, IVA, retenciones IRPF), valoración de los activos fiscales y detectar posibles contingencias fiscales.
  1. Medioambiental. La inclusión de éste área en el informe dependerá del tipo de empresa y del objeto social de la misma. Se valorará el impacto medioambiental y que la empresa cumple con la normativa vigente.

¿Cómo podemos acceder a la información? Bien de forma física, a través de una sala habilitada con toda la documentación llamada Data Room; bien de forma telemática (es la que se suele utilizar) mediante páginas web de acceso restringido.

La  duración y el alcance de la Due Diligence por su parte, dependerán de lo pactado con el cliente. Hay que tener en cuenta que la duración también viene condicionada por la organización y la cantidad de documentación a revisar, por lo que no conviene desviarse de dispuesto en la hoja de ruta. Sin embargo, estas operaciones suelen llevarse a cabo en un espacio temporal muy limitado (menos de un mes), ya que se está dando acceso ilimitado a cuentas y documentos confidenciales normalmente a empresas competidoras y además, porque durante el tiempo que dura la Due, la compañía no se encuentra del todo operativa.

Para finalizar, una vez recopilada toda la documentación e interpretada y valorada la situación legal de la sociedad, se redacta un informe que contiene generalmente los siguientes extremos.

  1. Una introducción donde se especifica el objeto, alcance y razón del trabajo y un breve resumen del mismo.
  2. Las áreas analizadas, detallando cada una de ellas.
  3. Resumen de los principales hallazgos, contingencias derivadas de los mismos y recomendaciones para subsanarlas o paliarlas.

Generalmente, este informe sirve para asegurarse de que:

  1. No existen obligaciones que repercutan negativamente en la posible nueva gestión del negocio.
  2. No existe ningún litigio que repercuta negativamente a la sociedad.
  3. La emisión y transmisión de acciones ha sido realizada conforme a la Ley.
  4. La empresa sea la plena titular de sus principales activos (incluidos los mobiliarios, inmobiliarios e IP).
  5. Las licencias y demás permisos administrativos se encuentren en regla.
  6. Los contratos laborales se encuentren en regla.

Entregado este informe legal y junto con el resto de información, la empresa compradora valorará y decidirá si continuar o no con la operación de adquisición. En caso afirmativo y a la luz de los datos cotejados, pueden verse afectadas determinadas cláusulas de los contratos mediante los que se articula la adquisición, siendo las más frecuentes:

  1. El precio. Una valoración negativa llevaría a una rebaja del precio de adquisición.
  2. Las condiciones suspensivas. Pudiéndose dar una retención o aplazamiento en el precio.
  3. Garantías por parte del vendedor. Pudiendo exigirse garantías adicionales a las ya previstas.

Estos son a grandes rasgos los principales aspectos a tener en cuenta a la hora de realizar una Due Diligence. Esperamos que os haya sido de utilidad y que el comienzo del nuevo curso no haya sido muy doloroso. ¡saludos!

Artículo 4.1 LCD; la buena fe objetiva

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe“. Así es como empieza el actual artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), esa norma que trata de evitar el comportamiento anticompetitivo por parte de las empresas, ¿o eso ya lo hacía la Ley de Defensa de la Competencia?

En el artículo que nos ocupa repasaremos el concepto de buena fe entendido según esta norma, a través de una sentencia de esas que dan gusto leer por clara, sencilla y filosófica. La susodicha responde al nombre de STS de 15 de julio de 2013, número 468, y nos narra la siguiente historia: por un lado, la compañía K y, por otro, la sociedad S. K produce fotocopiadoras e impresoras, en tanto que S las distribuye. Llegado un punto, tras la ruptura de la relación contractual entre ambas compañías por motivos que no nos afectan, K ficha al Director Comercial de S y ésta lleva la situación a los tribunales aduciendo una conducta desleal por parte tanto de la persona física como de la jurídica. De los argumentos desenvainados por el TS nos quedaremos con las siguientes conclusiones que seguro os interesarán:

1) Se trata de buena fe objetiva. No son necesarios dolo o culpa por parte del autor, ni siquiera en la finalidad perseguida con sus actividades. Sin embargo, en los próximos puntos encontraréis algunas limitaciones.

2) El artículo 4.1 “no es un principio general a matizar por los actos posteriores“. Es un acto ilícito con sustantividad propia, autónomo, por lo cual “no puede acumularse a las normas que tipifican en particular, sino que actúa (…) para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos particulares“. Así, si una conducta contemplada por un tipo específico no es considerada desleal, no cabe recurrir al precepto general para tacharla como ilícita.

3) El tribunal admite, en un ejercicio de reflexión, que pese a la proclamada buena fe objetiva la conducta “debe ser objeto de una interpretación y aplicación funcional“. Este es un esfuerzo muy loable por parte del órgano justiciero, pues no lo está convirtiendo en una ilicitud per se, que es como se llama en los libros americanos de Antitrust a las prohibiciones absolutas. Al contrario, el TS abre camino a la razón y añade que “debemos valorar la compatibilidad de la conducta con el modelo de competencia económica“.

Aparte de las importantes conclusiones genéricas que acabamos de relataros, el TS profundiza un poco más en la explicación de este concreto precepto y nos aporta dos puntos más que seguro os serán de utilidad:

4) En primer lugar, y atendiendo al motivo concreto del recurso, informa el órgano sentenciador que existen ciertas prácticas laborales que no sirven para enarbolar el artículo 4.1 LCD. Específicamente se refiere a dos:

La contratación de trabajadores o directivos por una empresa de la competencia para desarrollar la misma función que en su anterior puesto“.
El abandono por un trabajador o un grupo de éstos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico“.

El razonamiento filosófico-jurídico es muy claro: impone la libertad a la Ley. En concreto, según él mismo dictamina, la libertad de trabajo, la libertad de iniciativa y la libertad de desarrollo económico.

5) Por último, en relación a la clientela derivada del contrato de distribución, sentencia que “nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por un medio lícito“. Si ya de por sí la clientela es un tema escabroso en los contratos de distribución, por ser estos atípicos, la solución aquí dada parece lógica: al no haberse firmado ningún acuerdo de exclusividad (según se deduce de los antecedentes de hecho), S no puede impedir que su empleado fiche por K y, menos aún, solicitarle compensación ninguna… ¿Por algo hablaba el TS de esas libertades, no creéis?