Artículo 376 LSC; el liquidador judicial.

Conceptualmente, la liquidación es el estado en el que se encuentra una sociedad de capital una vez producida su disolución y hasta el momento en el que se extinga definitivamente, durante la cual se llevan a cabo una serie de operaciones, tanto jurídicas como materiales, con el objeto de satisfacer a los acreedores y de dividir el patrimonio resultante entre los socios.

En este último período de la vida de la empresa aparece en escena una figura principal, protagonista y artífice del “ajuste de cuentas” y quien, en definitiva, se encarga de que “todo quede bien atado” antes de que la sociedad pase a mejor vida: el liquidador (aunque dicho así, con voz ronca, suena a título de película de Stallone). Este cargo normalmente lo ostenta ni más ni menos que las mismas personas en su día (mal)encargadas de la administración de la empresa (¿paradójico, verdad?); y digo “normalmente” porque es aquí reside la problemática (si no, ¿de qué serviría este Blog?):

El artículo 376.1 LSC establece que, “salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores”. Se prevé, pues, la conversión de los administradores en liquidadores salvo que hubiere un nombramiento estatutario o así lo decidiera la junta general por la que se acuerda la disolución. En este precepto, pensado para que no exista un “período transitorio” entre disolución y nombramiento de liquidadores que retrase las operaciones de liquidación, prima la autonomía de la voluntad y da la posibilidad de evitar la conversión de administradores en liquidadores en los supuestos en los que precisamente la disolución obedece a la negligencia de los aquéllos. Hasta aquí lo “normal”.

Sin embargo, cuando los estatutos no dicen nada al respecto, cuando no es posible proceder a la designación voluntaria de los administradores, por abandono o paralización de los órganos sociales y cuando, además, tampoco es conveniente que los administradores pasen a convertirse en liquidadores, ¿qué solución nos queda?

Parece lógico en estos casos solicitar el nombramiento de un liquidador judicial, pero esta posibilidad de designación inicial de liquidadores no está amparada por la LSC. No obstante, se han dado multitud de pronunciamientos que lo permiten. Así, la STS del 23 de junio de 2011, admite que “declarada por sentencia la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de que los socios llegasen a tal acuerdo, no es posible imponer al administrador dimisionario la obligación de desempeñar el cargo de liquidador y, menos aún, la responsabilidad por las deudas sociales por no proceder a una liquidación para la que carecen de facultades”. Otro ejemplo lo encontramos en la STS de 11 de abril de 2011, que entiende admisible la designación judicial de los liquidadores en el supuesto especial de disolución por paralización de los órganos sociales, pues como se señala en dicha resolución, no hay razón estructural ni formal para sostener, o que permita entender, que la norma no sea aplicable a las causas de disolución del artículo 363.1.c LSC (la Sentencia argumenta en relación a los artículos 110.1 y 104.1.c LSRL, equivalentes al 376.1 y 363.1.c LSC, respectivamente). En este sentido resolvía también la STS de 30 mayo de 2007: “la aplicación del método analógico en el presente caso resulta clara. Existe un supuesto de hecho -el contemplado en el proceso- en el que, al no estimarse aplicable el art. 110.1 LSRL, se produce una laguna por falta de previsión legal específica. Hay una norma legal que se refiere a otros supuestos -fallecimiento o cese del liquidador-, que no coinciden con el que se enjuicia, pero con igualdad jurídica esencial -necesidad de nombramiento e inoperancia al respecto de la Junta General-. Y no existe disposición legal prohibitiva. Por ello, la decisión del juzgador “a quo” estimando la pretensión de designación judicial ex art. 110.3 LSRL es acertada”.

Por tanto y aunque el artículo 376 LSC no diga nada al respecto, cuando la junta no puede adoptar este acuerdo por la reseñada paralización, debe ser el tribunal que decreta la disolución el que a su vez nombre el liquidador, sin que ello suponga una infracción del citado precepto. De esta forma, y reproduciendo las palabras de la AP de Córdoba en su Sentencia del 2 de octubre de 2013, “la doctrina mercantilista siempre ha mantenido que, en defecto de nombramiento de liquidador por la junta general de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, y no obstante la falta de previsión, puede acudirse al juez para que nombre los liquidadores, dada la falta de voluntad social”. Posibilidad también admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por ejemplo, en su Resolución de 22 de septiembre de 2000, partiendo de la base de que la caracterización de las normas legales disolutorias y liquidatorias como normas de orden público, y la necesidad de concretar el derecho a la cuota de liquidación, así como la satisfacción de los intereses tutelados de los acreedores sociales, justifican sobradamente la intervención judicial.

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RoboCop; lo políticamente correcto

¿De verdad es necesario que cuente el argumento de esta película? No, ¿no? Desde luego que no. Y es que si alguien no sabe de qué va RoboCop, es indigno de pasearse por estas líneas. Es broma, aquí os aceptamos a todos. Este film daría para muchos comentarios y muchas páginas. Es una de esas películas que realmente dan sentido a la ciencia ficción, entendiendo por tal el género cinematográfico de la especulación racional, y que no sólo se permite elucubrar sobre el futuro sino que además acierta. Según la todopoderosa Wikipedia, en RoboCop se tratan temas diversos como la manipulación mediática, la gentrificación (curioso concepto), el capitalismo, la naturaleza humana,… Nosotros nos quedaremos con la corrupción.

No obstante, ahora no os indignéis, nuestros queridos y snobs filawsofienses, imaginando que vamos a seguir trillando el tema como se ha hecho hasta hoy. No vamos a hablar de sobres, sobornos ni políticos, tranquilos. Vamos a planear sobre otra vertiente de la corrupción, la de la moral social. ¿Y es que acaso la pregunta más inminente al salir de la sala de cine no sería “podría existir RoboCop en nuestro mundo”?

Algún filaw-listillo dirá: “eso dependerá del estado de la ciencia”. Cierto, pero cuando hablamos de poder (esto merece un inciso lingüístico) debemos elogiar la superioridad del lenguaje germano sobre el español (sólo en este aspecto concreto, en muchos otros les damos una lección) al hacer aquél la distinción entre kann y darf. “¿Puedes invitarme a un café?”, “Poder puedo (kann), pero no tengo obligación de hacerlo (darf)”. Pues eso, no nos referimos a que RoboCop pueda existir de facto, sino si un ente como ese sería compatible con una sociedad como esta (musicalmente, encontrarnos con un policía así sería algo así como el “¿qué hace una chica como tu en un sitio como este?”).

De los 121 minutos de duración, pongamos que con los últimos 21 tiene tiempo de sobra para eliminar de un plumazo, por decirlo suavemente, la corrupción existente en su departamento de policía y en parte del estamento gubernamental de su área. Increíble cuanto menos. ¿De verdad creemos que un proyecto así sería plausible? ¿Aceptaría la clase política someterse a semejante escrutinio? ¿Lo aceptaríamos los ciudadanos? Quizá no fuéramos capaces, como sociedad, de aceptar una realidad así (en el caso de que verdaderamente hubiera corrupción en nuestro sistema, cosa que no afirmamos). Personalmente, parece que algo así no sería viable.

De lo anterior, surgen otras dos cuestiones no menos polémicas: en primer lugar, ¿cuál es el alcance del concepto “corrupción”? Por otro lado, el hecho de poder resolver rápidamente cualquier caso, ¿legitimaría tamaña intromisión en nuestra intimidad? Respecto de la primera cuestión, el Código Penal español ofrece dos opciones: (i) la corrupción entre particulares, prevista en el reciente artículo 286.bis, que la define como “un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros” y (ii) el cohecho, del artículo 419 del mismo Código, que frena al funcionario público de “que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar“. En otras palabras, en la corrupción subyace la idea de no hacer lo que es debido. Pero lo que le es debido al cargo. Según qué postura iusfilosófica adoptemos, los límites serán cada vez más difusos. Desde un punto de vista utilitarista, especialmente. En ocasiones, hacer lo que es debido consiste en ensuciarse las manos desde un punto de vista moral para conseguir beneficios largoplacistas. No es que el fin justifique siempre los medios, pero sí los justifica a veces. Es muy sencillo afirmar que cierto contrato no hubiera debido celebrarse o que cierto beneficio no se debería haber concedido, pero a veces debe reconocerse la utilidad de dicha actuación, por torticera que parezca prima facie. Acogiéndonos a una filosofía más kantiana, un pensamiento que a veces resulta muy idílico pero a la vez muy inocente, sería fácil discernir lo bueno de lo malo y se podrían enjuiciar fácilmente aquellas conductas moralmente reprobables. Sin embargo, si ponemos los pies sobre la tierra, podrá ser complicado no entender que hacer lo debido y buscar el máximo beneficio para el mayor número de personas no sean conceptos que viajen cogidos de la mano. Según esto, ¿qué es hacer lo debido y hasta dónde lo podemos legitimar? Hay situaciones en las que puede existir un interés general al que la manera más fácil de llegar sea a través de la satisfacción de otros beneficios mucho más particulares, ¿no quedaría en esos casos justificado? Una actuación así podría considerarse o bien muy estratega o bien muy deshonrosa; el problema está en que raramente se procede realmente en pro de un bien común.

Por lo que respecta al segundo punto, la inmiscusión en nuestra vida íntima, cualquier opinión que se pueda ofrecer no dejará de ser nunca una opinión personal. Cada uno deberá ponderar (sí, deberá, porque es hacia ese debate hacia donde nos conducen las nuevas tecnologías) diferentes criterios morales para decidir su punto de vista. ¿Prefiero vivir en un mundo seguro pero hipercontrolado o en uno sin tanta vigilancia pero con menos seguridad? ¿Libertad o seguridad? Probablemente cuál sea nuestra concepción sobre la naturaleza del ser humano haga decantar nuestra balanza moral hacia uno u otro lado. ¡Pero tranquilos! Lo genial de la democracia es que nos permite delegar en otros la tarea de pensar. Sólo nos queda sentarnos a esperar mientras la televisión nos llena cualquier otro vacío emocional.

En conclusión, RoboCop sería paradójicamente un ser políticamente incorrecto por ser demasiado políticamente correcto, ya que parece que todos queremos justicia, pero que en lo más profundo de nosotros reside una gran parte de injusticia. Por ello la mítica frase “quien esté libre de pecados que tire la primera piedra“. En este sentido, os enlazamos aquí un artículo interesante de otro blog sobre por qué tenemos lo que tenemos, cosa que viene muy a cuento con la corrupción y la política. ¡Sed felices!

Artículo 363 LSC; la paralización de los órganos sociales

La semana pasada, mientras estudiábamos los preceptos a los que debíamos acogernos para poder pedir la disolución judicial de una sociedad, pusimos someramente nuestra atención sobre lo que la Ley llama “paralización de órganos sociales”. Las preguntas inmediatas y lógicas fueron: ¿qué significa esto y qué lo genera?
Para ubicarnos legalmente, nos remontaremos al artículo 363 de la LSC, que establece como causa de disolución, entre otros casos, “(…) 4. La paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento“. Y así, volviendo a la cuestión principal, ¿cuándo consideraremos que el órgano social de una sociedad está impedido? No esperéis una respuesta exacta, absoluta y general a esta pregunta, ya que la casuística de las diversas situaciones con las que nos podemos encontrar lo hacen imposible. Sin embargo, antes de que el desánimo os impulse a cerrar el blog, os vamos a señalar los puntos a tener en cuenta principalmente:

  1. Órganos sociales susceptibles de sufrir dicha paralización: podríamos iniciar un debate interesantísimo, sobre el que ya hay vasta literatura, sobre cuál es el verdadero órgano social de una empresa, sobre dónde se toman efectivamente las decisiones en una compañía, sobre quién, en resumidas cuentas, tiene el poder y el control en una sociedad. Pues en principio, y aunque el precepto induzca a confusión al referirse a “órganos” en plural, se exige que la paralización afecte a la Junta General. En este sentido se pronuncian sentencias como la SAP Barcelona de 30 de abril de 2009, afirmando que “aunque se mencione en plural a los órganos sociales, propiamente es la paralizacióN de la Junta de socios, derivada de la imposibilidad de adoptar acuerdos sociales, la que puede provocar esta causa de disolución”. Por lo tanto, ¿qué pasa si estamos ante una paralización del órgano de administración? La regla general es que no se puede alegar una paralización en el órgano de administración como causa de disolución, porque “en definitiva, la eventual, la eventual inactividad del órgano de administración siempre puede ser eliminada por el órgano deliberante, que es a quien corresponde la facultad de nombrar y cesar a los administradores. Si la junta no es capaz de terminar con las dificultades operativas del órgano de administración, habrá que estimar que la paralización afecta, en realidad, a la junta general” (SAP Salamanca de 25 de noviembre de 2002). No obstante, toda regla general tiene sus excepciones, y en este caso la encontramos en aquellas circunstancias cuando la sociedad está formada por socios a partes iguales, los cuales son también administradores mancomunados y existe un enfrentamiento radical entre ellos, de forma que es imposible tomar ningún tipo de decisión, quedando así paralizado el órgano de administración (STS 25 de julio 1995, 7 de abril de 2000, 20 de julio de 2002, 4 de noviembre de 2000 y 11 de mayo de 2006, entre otras). “En cualquier caso, en el presente caso, al existir dos administradores mancomunados, y en contra del criterio de la parte demandada, podría darse también una paralización del órgano de administración, al no ser posible el consenso de ambos, dado que la relación es difícil, pues cada uno representa a uno de los socios” (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 23 de abril de 2007). Aún así, habrán muchas voces que puedan seguir aduciendo que, en última instancia, la paralización sigue afectando aquí a la Junta.
  2. Requisitos de la “paralización”: resulta que no hay un mínimo de meses ni de años para que la sociedad inmovilizada incurra en esta causa de disolución. Lo que sí se deja claro en la jurisprudencia es que la paralización debe ser (i) definitiva, y significar, en última instancia, (ii) una imposibilidad de realizar el fin social. Como ejemplo, citar las siguientes sentencias: según la SAP Pontevedra de 4 de febrero de 2013, “viene a señalar la doctrina que para la apreciación de su concurrencia no basta cualquier dificultad en el funcionamiento de la sociedad sino que se requiere que la paralización sea de tal naturaleza que resulte imposible su desenvolvimiento, al punto de no deber reputarse causa de disolución la existencia de meras dificultades u obstáculos transitorios, superables o vencibles, y, por ende, susceptibles de determinar tan solo una paralización temporal de los órganos sociales de la entidad, sino que ha de tratarse de una imposibilidad persistente o permanente, que tenga carácter absoluto o definitivo”. Por su parte, la SAP Salamanca de 25 de noviembre de 2002 dispone que “ciertamente señala la doctrina que para que se pueda percibir la existencia de esta causa de disolución no es suficiente con que se produzca una paralización momentánea de los órganos sociales. El precepto es muy claro al establecer que la paralización de los órganos de la sociedad ha de, <<ser de tal naturaleza que resulta imposible su funcionamiento>>. Ha de tratarse, pues, de una paralización permanente e insuperable; en cierto modo, de una <<imposibilidad manifiesta de realizar el fin social>>.

Pese a esos pronunciamientos, basta con acreditar una enemistad o enfrentamiento manifiesto dentro del órgano social para que se constate la imposibilidad de funcionamiento de la sociedad, abocando a la misma a su disolución, ya que lo verdaderamente relevante es la situación objetiva de paralización. Apunta al respecto la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009, que “es necesario que esta situación se haya puesto de manifiesto de forma clara” y que “las circunstancias concurrentes pongan en evidencia que ello no es un hecho puntual sino que esta situación presumiblemente se prolongará en el tiempo”.
Otros supuestos subsumibles en esta causa de disolución serían (i) la imposibilidad de alcanzar el quórum de asistencia a la junta, por haber establecido los estatutos uno muy elevado; y (ii) la imposibilidad de alcanzar las mayorías establecidas para la adopción de los acuerdos sociales.
Por tanto, y pese a que se ha venido exigiendo que la paralización fuera definitiva e insuperable, lo cierto es que la disolución no debe esperar a la completa paralización de los órganos sociales, bastando constatar la existencia de un conflicto corporativo que ponga inmediatamente en peligro la economía de la sociedad y que afecte principalmente a la junta general o, excepcionalmente, al órgano administrativo.

Harrison Bergeron; la distopía de la igualdad

Anoche, mientras saboreaba una cerveza de esas que nos inspiran y nos guían en el camino de la verdad absoluta, un compañero de promoción y proyecto de juez me enseñó un concepto nuevo para mi: la distopía. Y es que en mi infinita inocencia, creía que al pensar en el futuro, la única vía era la optimista.

Resulta que no, amigos. Estaba equivocado. Y es que a veces el porvenir no es tan esperanzador como quisiéramos. Hoy, como homenaje al día de la mujer trabajadora y al derecho a la igualdad, vamos a comentar “Harrison Bergeron“, novela distópica de Kurt Vonnegut, escritor y pacifista estadounidense que narra una sociedad de igualdad total y totalitaria. ¿Qué es igualdad y cuánto la debemos proteger?

Harrison Bergeron, quien da nombre a la novela, es un hombre alto, fornido, guapo y sumamente inteligente. Es decir, la envidia de todo hombre y el deseo de toda mujer. ¿Su delito? Precisamente eso, su inmerecida superioridad. El relato nos sitúa en el 2081 y el mundo se despierta tras una época de oscurantismo, donde el denominado darwinismo social había colapsado el sistema, dejando paso a un sistema totalmente opuesto, en el que no se premia al mejor, porque todos son iguales. ¿Cómo? Pues esa es la labor de la Agencia de Impedidos: basándose en un concepto de persona normal, impide que aquellos que están por encima de los estándares destaquen (con pitidos en el cerebro para que los más inteligentes no piensen demasiado, o cadenas y lastres en el cuerpo para que los más fuertes no corran más).

“¡Qué vida más anodina, aburrida e insulsa que deben llevar los ciudadanos de ese mundo!”, diréis. Y sí, debe serlo… pero el problema que subyace es más gordo que eso. El señor Vonnegut fue consciente de algo que nos suele pasar inadvertido a muchos: cuando nos llenamos la boca con la igualdad, ¿a cuál de sus vertientes nos referimos: de oportunidades o de condiciones? Es muy loable afirmar que todos debemos tener las mismas posibilidades de conseguir nuestras metas, ¿pero a qué precio? Supongamos que las universidades reservasen, como lo hacen en los EE.UU., una cuota de acceso a alumnos provenientes de minorías étnicas o raciales. Jóvenes que no han tenido los mismos medios para estudiar y desarrollarse que otros de su misma edad criados en barrios pudientes, a los que por tanto, para compensar esa falta se les exige una nota de corte más baja y, además, se les garantiza un puesto. Es decir, el chaval del Bronx que lleva una media de 6, estadísticamente entrará en la facultad antes que un chico de Manhattan con una media de 7 (son estadísticas inventadas para reflejar el caso). Desde el punto de vista de nuestro primer sujeto, esto es justo y no discriminatorio (sí lo es, pero como es discriminación positiva, queda justificado). Pero para el otro estudiante, que ha hecho un buen papel sacando una nota más alta que el chico del Bronx… ¿Será igualmente justo?

Al premiar a ciertos colectivos con una protección extra, se están responsabilizando de ello a otras personas ajenas, hasta cierto punto, de la situación de aquéllos. ¿Acaso tiene alguna culpa el joven de la gran manzana por haber nacido en ella? No, igual que tampoco la tiene el otro por haber nacido en el Bronx. El problema es que en ocasiones el derecho confunde las oportunidades con las condiciones y crea una laguna de justicia, pues ambas situaciones parecen justas e injustas a la vez. Es decir, ambos estudiantes deben tener las mismas oportunidades de llegar a la Universidad que desean: ambos deberán estudiar duro. Sin embargo, ¿debemos forzarlos a estar en las mismas condiciones? En este caso, hemos supuesto que las condiciones eran distintas en tanto que económicamente les separaba un mundo… No obstante, ¿qué pasa cuando estas condiciones son aún más innatas que el lugar donde nacemos? ¿Sería justo que una persona con una inteligencia por encima de la media fuera desplazado en favor de otro con limitaciones en el entendimiento?

El problema radica en la tensión entre igualdad y libertad, sobre todo cuando es la primera que se come a la segunda. Es justo entender que ese llamado darwinismo social no es la solución más apropiada, pues un libertarismo tan absoluto conduce a grandes males. Pero lo contrario, perseguir el sueño utópico de que todos debemos ser iguales en oportunidades así como en condiciones, nos lleva a un resultado igualmente desastroso. Así, proteger a aquellos colectivos que se presumen en inferioridad no debe conllevar a la imposibilidad de que el resto de personas se desarrollen con plena libertad e igualdad. Si no, podríamos estar encaminándonos a una situación en la que el premio sería para el mediocre.

Artículos 6 a 10 LM; las prohibiciones relativas.

Como en su día nos enseñase Einstein, todo es relativo (salvo la velocidad de la luz). Estas semanas hemos estado viendo aquellos signos que no podían constituir una marca por incurrir en eso que despóticamente se ha llamado prohibiciones absolutas. Pero para quienes estas trabas, o garantías según el ojo que lo mire, para obtener un derecho de marca les parezcan pocas, ¡enhorabuena! la LM preve algunas más: las prohibiciones relativas. Son un segundo filtro, una vez superadas las prohibiciones absolutas, que pretende garantizar otros derechos concedidos anteriormente: a saber, evitar que el registro de una marca vulnere otros derechos adquiridos por terceros. A diferencia de las prohibiciones absolutas, que se encontraban enumeradas en un solo artículo (el artículo 5 LM), las relativas abarcan los artículos 6 a 10 de la LM. Todas ellas son de aplicación general excepto la última (sí, en efecto, la del artículo 10), que se aplica exclusivamente a agentes o representantes. ¡Empecemos!

–  Riesgo de confusión o asociación con una marca o nombre comercial anterior (artículos 6 y 7 LM). Comenzando por el final, como buenos políticos que podríamos ser, con “anterior” la Ley se refiere a marcas tanto ya registradas como a las que tengan solicitado su registro pero aún no lo estén. Igualmente, podrán ser bien (i) marcas nacionales concedidas por la OEPM, (ii) marcas internacionales que surtan efectos en España, o bien (iii) marcas comunitarias concedidas por la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI).

1.  El artículo 6 contempla el riesgo de confusión con una marca anterior, que existirá si se da identidad o similitud entre los signos distintivos y entre los productos o servicios con ellos designados. Si hay absoluta identidad en los dos elementos (signos y productos o servicios), el riesgo de asociación y confusión se presume iuris et de iure, mientras que si hay mera similitud en algunos de los elementos o en ambos, el riesgo de asociación y confusión se presume iuris tantum, sometiéndose a la libre apreciación de los tribunales. El Tribunal General, en su Sentencia de 13 de junio de 2011, confirmó la denegación de registro de la marca comunitaria “my drap” para tejidos, servilletas, toallas y manteles de materiales textiles, por existir riesgo de confusión con la marca comunitaria anterior “Bob drap” para esos mismos productos.

2.  El artículo 7 se refiere al nivel de asociación con un nombre comercial anterior, entendido éste como el signo distintivo de la empresa, que la identifica y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares. Ambos, nombre y marca, deben designar servicios iguales o similares. Al igual que ocurre con el supuesto anterior, en caso de absoluta identidad entre ambos, habrá una presunción iuris et de iure; si, por el contrario, hay una mera similitud, la presunción de asociación será iuris tantum. Como ejemplo, tenemos la STS de 1 de octubre de 2009, por la que se concede la marca “P. VIDAL DE LA PEÑA” con el nombre comercial oponente “VIDAL DE LA PEÑA” porque “la diferencia de los productos y servicios designados con cada una impiden confusión en el mercado pese a la similitud denominativa“.

–   Marcas notorias y renombradas (artículo 8 LM): se prohíbe el registro como marca “de un signo que sea semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores, cuando por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos, o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores“. Son supuestos especiales que se caracterizan por su difusión, obteniendo por el ordenamiento un plus de protección.

1.  La marca notoria está caracterizada por ser una marca muy conocida sólo en el sector del mercado al que van dirigidos los productos o servicios designados con ella o en sectores relacionados. Por ello, el ordenamiento le confiere un plus de protección que consistirá en la prohibición de signos iguales o similares para designar productos iguales o similares o designar productos diferentes si van destinados a sectores idénticos o relacionados. Esta superprotección se matizará en función del grado de difusión de la marca. Como ejemplo, la STS de 23 de junio de 2009, por la que se deniega la inscripción de la marca “MG” con un gráfico por incompatibilidad con la marca notoria en los ámbitos de producción y distribución “MGM”. Ambas designaban productos de idéntica clase y, además, se apreciaba un beneficio o aprovechamiento indebido de la marca notoria.

2.  La marca renombrada, por su parte, es conocida generalmente por todo el público sin excepción. Aquí la superprotección es mayor que en la notoria, pues el titular de la marca tiene el derecho de uso exclusivo con carácter absoluto respecto de todos los productos o servicios, tanto los similares como los completamente diferentes. Entrarían en este supuesto marcas como “COCA COLA” o “El Corte Inglés”, por ejemplo.

Con esta prohibición del artículo 8, se quiere evitar un aprovechamiento indebido, que parte de la utilización por parte de un tercero de un signo similar al notorio o renombrado para sacar ventaja de su carácter distintivo. Además, el artículo nos habla del menoscabo producido en dos aspectos: (I) en la notoriedad del nombre, cuando los servicios o actividades designadas con ese signo “copiado” no estén a la altura de los amparados por las marcas notorias o renombradas; y (II) en el carácter distintivo, que ocurrirá cuando “como consecuencia del uso de la marca posterior se ha producido una modificación del comportamiento económico del consumidor medio de los productos o servicios para los que se registró la marca posterior o existe un riesgo serio de que tal modificación se produzca en el futuro” (Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) de 27 de noviembre de 2008).

–   Uso como marca de los signos distintivos de la persona física (artículos 9.1.a, 9.1.b y 9.2) y jurídica (artículo 9.1.d).

1.  Persona física: Conforme al artículo 9.1.a., no podrá registrarse como marca sin autorización el nombre, apellido o imagen de una persona distinta al solicitante. El 9.1.b. hace referencia al nombre, pseudónimo o apellido que para la generalidad del público indica una persona distinta al solicitante (por ejemplo, si el solicitante se llamase Manolo Escobar). Ésta es la única prohibición relativa que la Oficina Española de Patentes y Marca (OEPM) examina de oficio, pues las demás las realiza a petición de alguna persona interesada. Finalmente, el artículo 9.2. LM prohíbe incluso el registro del propio nombre del solicitante, apellido o pseudónimo cuando éste concurre en otra prohibición (i.e.: la solicitante se llama Julia Prieto y ya hay una registrada como tal).

2. Persona jurídica: Conforme al artículo 9.1.d., no podrá registrarse como marca el signo idéntico o similar a una denominación o razón social que, antes de la fecha de solicitud de registro de la marca, ya estaba siendo usada. Ha de existir un riesgo de confusión en el público al ser idénticos o similares tanto los signos que la constituyen como su ámbito de aplicación. El interesado que alegue esta prohibición deberá probar el pre-uso del signo.

–  Signos registrados en España por agentes o representantes de un tercero quien, a su vez, es titular de dicho signo en otro estado miembro del Convenio de la Unión de París (CUP) o de la Organización Mundial del Comercio (artículo 10 LM): Se intenta poder evitar una práctica inaceptable cometida por los agentes, representantes, comisionistas o cualquier persona o profesional que, teniendo algún tipo de relación comercial con un tercero titular de una marca en un país miembro del CUP o de la Organización Mundial del Comercio, presentase en España esa marca como solicitud a su nombre. La SAP Granada de 11 de abril de 2005, aclara que “el enunciado del artículo 10 (agente o representante de un tercero) no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues tales figuras aparecen recogidas en la norma de manera ejemplificativa, y no exhaustiva, teniendo cabida en la misma otras relaciones contractuales, como la de distribución en exclusiva, a las que le son de aplicación la misma finalidad de la norma. Esta no es otra que evitar, faltando a las reglas de la buena fe contractual y con aprovechamiento de la marca de un tercero, que alguien registre en España una marca titularidad de una tercera persona a la que estaba vinculado por una especial relación contractual relativa al ejercicio de los derechos de esa marca y que conoce la falta de inscripción de la misma“.

Y con esto terminamos las prohibiciones fijadas en la Ley de Marcas. Espero os haya resultado ilustrativo, ¡hasta la próxima!

Un ciudadano ejemplar; un castigo ejemplar

Esta película co-protagonizada por el espartano Gerard Butler y el desencadenado Jamie Foxx narra la triste historia de un hombre que, tras sufrir la pérdida de mujer e hija a manos de dos ladrones de poca monta, lo único que busca en su vida es justicia… ¿O tal vez sólo venganza? Butler, ex fuerzas especiales americano, sigue con atención el juicio a ambos susodichos, un proceso torticero y con un final demasiado suave para quien ha visto con impotencia cómo le arrebataban el último suspiro de sus seres más queridos.

Total, que Leónidas aúlla por su dolor y jura venganza contra los criminales y el sistema que los liberó. Y, como lo prometido es deuda, empieza a eliminar a todos y cada uno de los involucrados en el proceso con el objetivo de destruir algo que, por su corrupción, ya no era susceptible de ser considerado Poder Judicial.

La primera cuestión que me viene a la cabeza es la de si realmente nuestros tribunales están tan desprestigiados como se insinúa. ¿Rige, como se supone, el principio de independencia judicial? En cualquier caso, ¿cómo se conjuga éste con la figura del indulto? ¿Hasta qué punto somos todos iguales ante la Ley? Me pregunto, por ejemplo, si condenar a alguien como la Infanta sería posible y, en su caso, cómo afectaría esto al conjunto del Estado y a sus instituciones. Igualmente, ¿cómo podemos confiar en un poder no independiente, a diferencia de lo que promulgaron Montesquieu, Locke, etc., sino sometido a presiones del Poder Ejecutivo a través del Tribunal Constitucional (que, en definitiva, impone lo que es correcto y lo que no en Derecho) y del Consejo General del Poder Judicial, entre muchas otras?

Hay otro aspecto que me preocupa igual o más que el anterior y que trataré de resumir. Tiene que ver con la disociación entre Derecho Natural (según la época histórica, Derecho Divino) y Positivo. En síntesis, el Natural es aquella entelequia a la que llegamos como seres morales, y el Positivo son únicamente las normas traspuestas al ordenamiento jurídico (obviamente, el Derecho Natural tiende a positivizarse, y como gran ejemplo tenemos la Carta de Derechos Humanos). Para el personaje de Gerard Butler, la justicia hubiese consistido en la pena de muerte, solución factible en los Estados Unidos. En contra de ésta (que por cierto viene muy a colación debido a la próxima modificación de nuestro Código Penal español, con la que presumiblemente se introducirá la Cadena Perpétua Revisable), mucha gente habla del famoso derecho a la vida, que no es más que un derecho moral o natural, argumentando que el Estado debe proteger a sus ciudadanos ante todo, negándosele toda capacidad de ejercer violencia o matar a quienes viven en él. Posición que, aunque lógica, se respalda completamente en un deber ser que puede interpretarse de mil formas distintas. Gerard Butler desafía este sentir colectivo con uno mucho más profundo y humano: la ley del Talión. Un ejercicio muy importante que deberíamos hacer ahora sería reflexionar con nuestro fuero más interno, ponernos en la situación que aquí se describe, y pensar qué sería para nosotros justicia: ¿unos años de cárcel o la vida? ¿Perdonamos, o hay cosas que no se pueden olvidar? Entonces, ¿por qué algunos Estados, al erigir su potestad punitiva, deciden dejar de lado este sentimiento tan humano por proteger otro derecho tan ideal? La respuesta más sencilla consiste en argumentar que el Estado, a través del Derecho, debe ser ‘superior’ a la comunidad que protege. Por ello, la pregunta a la que no encuentro respuesta es si resulta que somos una sociedad hipócrita (“yo lo haría, pero de cara a los demás digo lo contrario y por eso niego que el Estado pueda matar”), o si bien el Estado garante está de facto por encima de nuestra razón moral.

En la Facultad de Derecho hemos debatido recientemente dos autores contemporáneos que han intentado aunar en un sólo concepto positivista las implicaciones de la moral social: son Hart y Füller. El primero, habla de un contenido mínimo de Derecho Natural dentro del Positivo en el momento de su creación. Es interesante porque, a partir de la asunción de que todo ser viviente tiende a la supervivencia, podremos definir lo que es bueno o malo según la asegure o no. El segundo, por su parte, habla de una moralidad interna del Derecho, creyendo que el sistema será justo en tanto asegure ocho elementos para él determinantes (generalidad, claridad, irretroactividad, coherencia, publicidad, posibilidad de cumplimiento, estabilidad de las normas y congruencia entre las normas y su aplicación). Más allá de esto, sería iluso y hasta peligroso concebir hoy en día la influencia moral en el derecho con una graduación superior a la que proponen estos filósofos. Esto nos sitúa en otra encrucijada: ¿cómo limitar la influencia de conceptos morales en el entendimiento de la justicia? Seguramente ello sea imposible, aunque muchos han trabajado en este campo. O visto de otra forma, ¿cómo definimos y concretamos estos conceptos etéreos? Todos tenemos derecho a la vida, pero, ¿hasta qué punto? Por ejemplo, tras un naufragio, ¿sería legítimo que, con base en la supervivencia, uno de los del bote salvavidas, el más débil, fuera sacrificado en pro del resto de la tripulación? Situaciones en las que se pone en duda esta afirmación absoluta hay muchas y, aunque no nos atrevemos a poner unos límites, está claro que no debemos tomarnos el como si como una verdad sine qua non.

 

 

 

 

 

Artículo 10 LC; la competencia internacional

Debido a la situación económica, estos últimos años hemos visto cómo grandes empresas multinacionales se veían obligadas a solicitar su propio concurso de acreedores, convirtiéndose este tipo de noticias, desgraciadamente, en “el pan nuestro de cada día”. Pero en AtuLaWdo siempre ponemos al mal tiempo buena cara, y no nos distraemos de lo que os ha traído aquí: las ansias por aprender. Lo que hoy aprenderemos afecta a cuando una empresa que opera en diferentes Estados se ve abocada a solicitar el concurso. En dicha situación cabrá preguntarse “¿cuándo serán competentes los tribunales españoles?

Según el artículo 10 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Ley Concursal (LC), a la hora de delimitar la competencia de los jueces y tribunales españoles ante estas situaciones de Derecho Internacional Privado, se pueden plantear dos supuestos distintos:

1. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como principal, entendiendo por tal el concurso sobre la matriz cuando ésta está en España.

2. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como territorial, es decir, cuando la matriz no está en España pero sí hay filiales o sucursales.
Que se trate de concurso principal o territorial dependerá, por tanto, del lugar donde radique el centro de intereses principales del deudor. ¿Y esto que es? El artículo 10.1 LC lo define como “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”. En el caso de que nos encontremos con una persona jurídica, se presume que el centro de intereses principales es el domicilio social. Este concepto recogido por el legislador concursal está copiado del artículo 3 del Reglamento 1346/2000 sobre procedimiento de insolvencia, que establece que la competencia internacional para abrir un procedimiento de insolvencia concursal principal corresponderá al estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales. Respecto al concepto centro de intereses principales, podemos encontrar múltiples pronunciamientos jurisprudenciales. De esta forma, el Auto de 20 Febrero de 2009 de la Sala de lo Civil del TS nos dice que es “el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios. La sede real de aquéllos.” Por su parte, el TSJ Andalucía, auto de 1 de Diciembre de 2009, aclara que el “centro de intereses principales no debe confundirse con el lugar donde (coyunturalente o no) se lleva a cabo la actividad principal (…) lo decisivo no es la actividad desplegada del objeto social, sino el centro administrativo real de la entidad (…) el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios.” Y continúa diciendo “No es que se presuma que las entidades mercantiles desarrollan su actividad principal donde tiene su domicilio social, sino que es el lugar del domicilio donde se lleva a cabo la dirección de la actividad societaria en su conjunto, sin perjuicio de la ubicación territorial de sus bienes principales o de su actividad de producción o comercialización”.
Como anteriormente hemos apuntado, no siempre la presunción de que el centro de intereses principales será el del domicilio social opera a la hora de abrir concurso principal. Aquí tenemos dos ejemplos:

A. Auto de 30 Mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, que resuelve de la siguiente manera: “cabe concluir que la sociedad filial X SASU, aun cuando tiene su domicilio social en París, el centro de intereses principales está en España, más concretamente en Barcelona. Así estamos ante una filial cuyo único socio titular del 100% del capital social es XY S.A., con domicilio en (…) Barcelona. Asimismo la sociedad francesa carece de actividad desde el año 2011, siendo el domicilio social un simple buzón o apartado de correo donde recibir las notificaciones. La sociedad francesa no tiene tampoco ningún activo inmovilizado o movilizado, estando únicamente el mismo por los créditos que la filial tiene frente a otras empresas del grupo. Tampoco tiene abierto ningún establecimiento en Francia ni contratos de trabajo en vigor. El hecho de que la toma de decisiones se adoptara desde Barcelona era perfectamente conocida por los acreedores”.

B. Otro ejemplo donde no se sigue la presunción del domicilio social lo encontramos en el Auto núm. 281/2005 de 1 diciembre de la Audiencia Provincial de Las Palmas, por el que se acuerda la apertura del concurso principal este caso en el extranjero, ya que “la presunción que establece el artículo 10 es una presunción iuris tantum, por lo que ha de ceder cuando puede determinarse que es otro el Estado donde, pese al domicilio social, la entidad deudora tiene el centro de sus intereses principales. Y es esto precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el que de la documental aportada cabe extraer que el «centro de los intereses principales» de la solicitante, y por tanto el lugar donde desarrolla de modo habitual su actividad es en Alemania y Bélgica. A tal efecto basta observar que es en dichos países donde se encuentran sus acreedores a excepción hecha de dos (…). Por otra parte tampoco consta que la recurrente tenga en España su activo patrimonial, resultando relevante, tal y como resulta del inventario de bienes y derechos aportado, que es en Alemania donde la sociedad desarrolla el grueso de la actividad que constituye su objeto social y por tanto el lugar donde tiene sus intereses económicos prueba de los cual es que en dicho lugar donde dispone de sus activos (…), de modo habrá de entenderse que es en Alemania donde ejerce de modo habitual se encuentra la administración de sus intereses. Pero es que, si no fuera en Alemania, el centro de intereses habría de entenderse que lo tiene en Bélgica, en Kinrooi; lugar donde se concertaron los servicios de publicidad y suministro de catálogos para el desarrollo de su objeto social y donde además tiene su residencia la actual administradora”.

El centro de intereses principales nos servirá, por tanto, para decidir cuál es el tribunal competente en un concurso de ámbito nacional, así como para atribuir a la jurisdicción española el conocimiento del concurso principal en caso de que el procedimiento sea respecto de una multinacional con sedes repartidas por el mundo, siempre y cuando el centro de ésta se encuentre en España.

Por otro lado, el art. 10 LC también establece que si el centro de intereses principales no se hallase en territorio español pero el deudor tuviera un establecimiento aquí, será competente para abrir proceso territorial el juez de lo mercantil donde radique el establecimiento, y define establecimiento como “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes”. En el caso de existir varios establecimientos, conocerá el que elija el solicitante.

Para terminar, apuntar que la normativa a seguir en caso de concursos internacionales será la Ley Concursal y si me encuentro con países de ámbito comunitario, el concurso se regirá por lo dispuesto por el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, que es la norma fundamental del derecho concursal europeo. Para que se aplique este reglamento es necesario que el centro de intereses principales se encuentre en territorio comunitario. Las normas que se disponen en la Ley Concursal de alcance internacional se aplicarán cuando el centro de intereses principales esté en un estado no miembro de la UE, teniendo España un establecimiento. Si el concurso, en cambio, presenta relaciones con países comunitarios y extracomunitarios, será necesaria una aplicación coordinada de ambos cuerpos normativos.