Brexit, mejor sólo amigos

El Brexit está en boca de todos, y no es para menos. Preocupa, y mucho, que una de las potencias de la Unión Europea deje de ser estado miembro por temas tan variados como la economía, los mercados financieros, las operaciones comerciales, el flujo de personas y trabajadores, y así hasta casi un sinfín de cuestiones. El pasado 3 de junio de 2016 llamó mi atención una noticia publicada en el diario Expansion sobre las implicaciones que el desamor del Reino Unido con sus consortes comunitarios podría tener en el ámbito judicial y contractual. 

En primer lugar, se planteaba, en mi humilde opinión, un escenario un tanto oscuro sobre qué sucedería con los procedimientos judiciales que a día de hoy requieren del Reglamento Bruselas I bis (que sustituyó al Bruselas I desde 2015). Esta preocupación radica, según sus autores, en que dichos procedimientos internacionales se verían huérfanos de regulación comunitaria: los conflictos de competencia judicial o las ejecuciones de resoluciones judiciales quedarían fuera del paraguas idílico de la regulación armonizada y, en consecuencia, los regímenes jurídicos a los que atender serían de lo más variado (los británicos habrían de lidiar con 26 ordenamientos distintos, y eso sólo en cuanto a derecho internacional privado se refiere). 

Este aparente abismo judicial, en caso de que se produjera el incierto “divorcio”, podría sortearse con voluntad política y sentido común de una forma sencillísima. Convendría, simplemente, que Reino Unido se adhiriese el Convenio de Lugano de 2007. Para aquellos a quienes quizás les suene desconocido, este tratado internacional, de texto prácticamente idéntico al Reglamento Bruselas I (nótese que el Bruselas I bis es de 2012), es el que regula la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entre los estados de la Unión Europea y Suiza, Noruega e Islandia. Es decir, que los británicos, en su nuevo status quo, y el resto de vecinos europeos, podrían valerse de una regulación uniforme manteniendo la seguridad jurídica de la que sus procedimientos gozaban hasta el momento.En cuanto a la cooperación judicial internacional, nos encontramos que los procedimientos judiciales tampoco sufrirían una alteración sustancial en su funcionamiento a la hora de solicitar auxilio de autoridades homólogas. Instrumentos como el Convenio de La Haya, de 18 de marzo de 1970, sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, del cual es parte Reino Unido, serían los que automáticamente entrarían en funcionamiento y suplirían los Reglamentos Comunitarios sobre la materia. Piénsese que el contenido de las normas es de gran similitud y los jueces están (o deberían estar) acostumbrados a su manejo.

Un terreno más pantanoso sería el concerniente a la elección de Ley aplicable a los contratos internacionales, centrándome aquí en los civiles y comerciales. El sistema vigente en la Unión Europea, presidido por el Reglamento Roma I, dejaría de tener eficacia en caso de que el pueblo británico decidiese abandonar la Comunidad. En detrimento de ello, no existiría una norma que claramente pudiera sustituir este vacío legal, como sí sucedía en el caso de la competencia judicial internacional. Como sugerencia del que suscribe, sería un buen momento para convertir en normavinculante a los novedosos Principios sobre la elección de Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, aprobados por la Conferencia de la Haya el 19 de marzo de 2015, y que cuentan con el beneplácito de UNCITRAL (Comisión de Derecho Mercantil de la Naciones Unidas) tras su cuadragésima octava sesión, llevada a cabo en Viena.

Por ahora, y ante la incertidumbre que lo que pueda acaecer próximamente, sería bueno adelantarse a eventuales problemas ajenos a las partes contratantes e incorporar al clausulado los referidos principios rectores de la Conferencia de La Haya. De esta forma se mantendría un régimen similar al del Reglamento Roma I y la Convención de México, sin necesidad de acudir a regulaciones ajenas a la voluntad de las partes.

Los anteriores puntos serían pinceladas de los frentes que se abrirían en caso de no encauzar la delicada relación. Ante situaciones adversas como un eventual Brexit, hay que buscar rápidas soluciones, sin lamentaciones banales, preservando los andares que solían hacerse, ni que fuera ya, tan solo, como amigos.

Antonio Rodríguez Martínez

Abogado en Jausas Legal y Tributario, SLP.

Cofundador de Moving Minds

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Prueba y alegación del derecho extranjero

En los procesos con elemento internacional desde siempre ha existido la problemática de cómo lidiar con la aplicación de un derecho ajeno a nuestras fronteras, desconocido, extranjero. Los Tribunales han ido dando palos de ciego ante una disciplina que poco a poco va teniendo más presencia en el día a día, el derecho internacional privado, pero que su poco hábito de aplicación ha ocasionado demasiada mala praxis.

El Tribunal Supremo ha visto evolucionada su jurisprudencia hacia una postura razonable en cuanto a la prueba y alegación del derecho extranjero en los pleitos sustanciados en España, la cual desarrollaré más adelante, y cuyo punto de partida era una autarquía jurídica en la que el derecho español prevalecía sin ningún tipo de reparo ante el foráneo, a pesar de que este último fuera el que debiera aplicarse al tema de fondo.

La postura que se mantuvo durante mucho tiempo fue la de considerar que la prueba y alegación del derecho extranjero era un hecho y, como tal, debía ser alegado por las partes a quienes interesase su invocación. De no ser así, imperaba, e impera en procesos ajenos a esta materia, el principio quod non est in actis non est in mundo, es decir, que al ser aquéllas las dueñas del proceso, sólo se tendrá en consideración lo que aporten a dicho proceso, no pudiendo ir el Juez más allá de lo que las partes fijen y resultando ser un mero espectador que al final deberá resolver (como si se tratara del adversarial system del common law). Por ello, en el caso de que las partes no realizaran la oportuna prueba del derecho extranjero aplicable al caso, se optaba por desplazarlo y se pasaba a aplicar el derecho español. La razón se justificaba en que el Juzgador no podía resolver si no tenía el pleno conocimiento de la Ley extranjera y, al no ser aportada al proceso correctamente por la parte, no tenía otro remedio que aplicar el derecho nacional para, así, cumplir con el principio de tutela judicial efectiva.
El precepto que traía controversia, y hoy no es menos, era el artículo 12.6.2 del Código Civil, derogado por el actual 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Posteriormente, la doctrina jurisprudencial evolucionó al considerar con especial trascendencia el inciso final del precepto mencionado, cuyo tenor literal era el siguiente: “El juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”. (La redacción actual equivalentes es: “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”).

Con ello, se rompe la regla de aportación de parte de las pruebas al ser los Tribunales quienes también pueden hacer las pesquisas pertinentes con tal de descubrir cómo debe ser el derecho extranjero aplicable al caso. El punto clave de este salto jurisprudencial fue el no considerar la Ley extranjera como un hecho, sino como normas jurídicas encaminadas a la resolución de un caso de tráfico externo.

Finalmente, la tendencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de mayo de 2000 dictada por la Sala de lo Social, con influencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000, de 17 de enero, ha pasado a determinar algo tan importante, en la línea expuesta en el párrafo anterior, como que la carga de la prueba de hechos es bien distinta de la de normas imperativamente aplicables al caso. Debido a que una norma de conflicto determina obligatoriamente cuál es el derecho aplicable a un supuesto concreto, si éste es extranjero no podrá desplazarse por el mero hecho de no quedar bien acreditado en cuanto a contenido material, pues una mayor o menor diligencia de las partes no puede pasar por encima de la imperatividad de una norma como es la de conflicto. Ya será el Juez quien deba investigar o instar a las partes a que le aporten el material suficiente sobre derecho extranjero para conocerlo y así poder resolver el litigio en su conformidad.

A la vista de lo anterior, está claro que se produce un choque entre el principio iura novit curia, recogido en el apartado séptimo del artículo 1 del Código Civil, y el carácter de las normas de ius cogens. Bien es cierto que el Juez español sólo se debe a su derecho en cuanto a conocimiento del mismo se refiere, sin tener la obligación de conocer de oficio, además, el derecho extranjero, pues sería un absurdo considerar que su sapiencia abarca pluralidades de ordenamientos a causa del ingente contenido normativo que existe en cada uno de ellos. No obstante, este Juzgador, al igual que las partes, se encuentra vinculado al carácter obligatorio de las normas de conflicto en casos con elemento internacional, por lo que deberán aplicar, si así se exige, el derecho extranjero oportuno para resolver el caso de fondo. Considero que este motivo es el hilo conductor del asunto aquí debatido pues, como ya decía más arriba, la mejor o peor práctica de la prueba de la Ley extranjera no puede desplazar el carácter coercitivo de las normas de conflicto.

Es por esto que existe la previsión para que el Juez pueda instar a las partes a que demuestren debidamente el contenido del derecho extranjero que alegan, o bien sea él quien lo investigue para resolver el caso. Para ello, cuenta con el mecanismo que le brinda el Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, hecho en Londres el día 7 de junio de 1968, al que se adhirió España, por Instrumento de 2 de octubre 1973, y que obliga a los Estados contratantes del Tratado a proporcionarse datos concernientes a su derecho dentro del ámbito civil y mercantil, así como dentro del ámbito del procedimiento civil y comercial y de la organización judicial; a tenor de lo indicado por su artículo 1. Todo ello es lo que permite dilucidar el choque entre el alcance del principio del artículo 1.7 del CC y el carácter cogente de las normas de conflicto.

Para concluir, y como apunte de proposición, dejando a un lado la mala fe procesal, si la parte que alega derecho extranjero no lo prueba, se podría accionar el mecanismo del artículo 424 de la LEC, decretando el Tribunal el sobreseimiento del pleito si la parte requerida para aclarar, en este caso, el contenido de la Ley extranjera, no lo hiciera y, por esto, se imposibilitara al Juez para resolver. Todo ello en el caso de que el Juez no hiciera pleno uso del artículo 281.2 LEC.

Antonio Rodríguez Martínez.

Sociedad Anónima: Autocartera y adquisición derivativa

La transmisión de acciones esun principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia premisas capitalistas, el de la libre transmisibilidad de las partes representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de las asociaciones personalistas, está regida por criterios del “intuitu pecuniae”. Así lo definía la STS de 25 de octubre de 1999. Sin embargo, cuando quien adquiere esas acciones es la propia sociedad emisora o una filial de la misma, nos encontramos con el supuesto de que la sociedad adquiere acciones propias (autocartera). ¿Se sigue aplicando aquí el principio de libre transmisibilidad? ¿Qué tiene de especial esta transmisión y consiguiente adquisición por la Sociedad? Pero primero, ¿qué es la autocartera?

Con este término nos referimos a los títulos representativos del capital social (tanto Sociedades Anónimas como Limitadas) que han sido adquiridos en propiedad por dicha sociedad o una filial de la misma, y que representan una parte alícuota de su propio capital social o del de su sociedad dominante.

¿Por qué la autocartera se encuentra sometida a un régimen limitativo? Básicamente, porque la propiedad de títulos representativos del capital social por parte de las propias sociedades que lo emiten supone una alteración de los principios de realidad y conservación del capital y una minoración de la garantía patrimonial que desempeña el capital para los acreedores sociales. En este sentido hay que aclarar que la Ley aplicable equipara las acciones propias a las acciones de la sociedad dominante, esto es, a las acciones que una filial tiene de su matriz, con lo que se contempla también legislativamente el escenario de una sociedad capitalista en el marco de las estructuras o grupos de empresas.

De esta forma, la transmisión de acciones está sometida a reglas especiales cuando quien las adquiere es la propia Sociedad. Existen unos límites y condiciones a la adquisición derivativa de autocartera dependiendo de si puede encuadrarse en los supuestos “de libre adquisición” previstos en el artículo 144 LSC y que suponen adquisiciones a título gratuito o que dicha adquisición se lleve a cambio de una contraprestación que recae sobre el patrimonio social (artículo 146).

– Los supuestos de libre adquisición del artículo 144 se caracterizan porque en ellos, la adquisición no supone un gran impacto sobre la integridad y funciones del capital social. Dichos supuestos son:

  1. Adquisición de acciones propias como consecuencia de un previo acuerdo de reducción de la cifra de capital.
  2. Adquisición de acciones propias que formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
  3. Adquisición de acciones propias a título gratuito.
  4. Adquisición de acciones propias como consecuencia de adjudicación judicial.

Para los supuestos 2 y 3, la Ley establece un plazo temporal de tres años como máximo para llevar a cabo la enajenación de esas acciones, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social (artículo 145 LSC).

– Sin embargo, cuando la adquisición es a título oneroso, el artículo 146 establece otros requisitos dirigidos de tiempo y forma:

  1. Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general que, con independencia de su concreto contenido, permita el desarrollo de la operación a los administradores sociales y que ha de tener un contenido mínimo, consistente en las modalidades de adquisición, el número máximo y mínimo de las acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo que se fijan para la constitución de autocartera derivativa y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años, así como una mención expresa a la entrega de las acciones a adquirir a los trabajadores o administradores de la sociedad directamente o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, cuando ésa sea la finalidad de la adquisición.  Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la dominante, deberá añadirse la aprobación de ésta.
  2. Que la adquisición no produzca el efecto de deprimir la cifra de patrimonio neto, de modo que éste resulte ser inferior a la cifra resultante de sumar la cifra del capital social y el importe de las reservas, legal y estatutaria, de carácter indisponibles.
  3. Que el valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no sea superior al 20% del total para sociedades no cotizadas (10% para las cotizadas, de acuerdo con el artículo 509 LSC). Se incluyen todas aquellas acciones propias que la sociedad emisora posea con independencia de cuál sea su origen.
  4. Que las acciones adquiridas no estén parcialmente desembolsadas o gravadas con prestaciones accesorias. De lo contrario equivaldría a una condonación de los dividendos pasivos, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.

De no respetarse las pautas que acabamos de ver, la LSC establece las siguientes consecuencias:

  1. La falta de enajenación en plazo obliga a la sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital. En este sentido, recae sobre los administradores la obligación de convocar inmediatamente junta general que decida sobre la preceptiva reducción y, de no hacerlo, se establece expresamente la posibilidad u obligación en los dos meses siguientes de que cualquier interesado o los propios administradores, respectivamente, soliciten la reducción de capital al juez de lo mercantil del domicilio social.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de analizar estos preceptos en su Sentencia de 28 de septiembre de 2004, en la que afirma que, con el fin de evitar los peligros vinculados a la adquisición onerosa por la sociedad de sus propias acciones, incorporando a nuestro ordenamiento el acervo comunitario, la Ley de Sociedades Anónimas (y actual Ley de Sociedades de Capital) exigió determinados requisitos para tal adquisición, estableció las consecuencias de su falta, reguló unos supuestos exceptuados o de libre adquisición y sancionó el régimen jurídico de las acciones propias. En concreto, exige que la adquisición derivativa no supere un volumen máximo y sanciona como acto contra legem la superación de ese límite, pero no con la nulidad del negocio adquisitivo, sino con unas medidas distintas, que presuponen la validez y eficacia de la adquisición y que consisten en (a) la imposición a la sociedad del deber de ejecutar ciertos comportamientos dirigidos a neutralizar los peligros de la autocartera (la enajenación de las acciones adquiridas y, a falta de ella, su amortización con reducción de capital) y (b) el reconocimiento de legitimación a cualquier interesado para reclamar la tutela judicial a fin de imponer a la infractora la venta o amortización, si no cumpliera voluntariamente y a tiempo aquél deber.

  1. Algo que no queda del todo claro es qué pasa si se supera el límite del 20% de los artículos 145 y 146.2. Ambos remiten a las consecuencias del artículo 139, calificando la autocartera de irregular y debiendo proceder a la enajenación de sus propias acciones en el plazo de un año desde su adquisición. Pero, ¿este plazo es para enajenar el exceso o el total de las acciones propias? Aunque parte de la doctrina sostiene que la remisión al artículo 139 ha de entenderse hecha al deber de inmediata amortización de las acciones propias y subsiguiente reducción de la cifra del capital, parece más lógico que se tome el plazo de un año previsto en el propio 139 para amortizar el exceso. Esto es, adquiero acciones propias representativas del 25% del capital social y amortizo el exceso del 5% en un año.

Finalmente, la responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Y por cierto, se consideran como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente atendiendo para la graduación de la multa a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios de la misma, y a terceros. El plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones previstas es de tres años, a contar desde la fecha de la comisión de la infracción o desde el día siguiente al de la firmeza de la sanción, según corresponda. Además, debe recordarse que ante la infracción de las reglas previstas en el artículo 146, también se daría la posibilidad de requerir responsabilidad civil a los administradores conforme a los artículos 236 y ss.

Y, queridos amigos, estas son grosso modo las pautas a tener en cuenta a la hora de adquirir de forma derivativa acciones propias. ¡Feliz semana!

Artículo 253.2 LSC; cuando falta la firma de algún administrador en la formulación de las cuentas anuales

Como muchos ya sabéis las cuentas anuales se someten a un proceso de elaboración, aprobación y revisión en el que intervienen los órganos sociales de la sociedad: el órgano de administración, encargado de su formulación (253 LSC); y la Junta General, encargado de la aprobación definitiva (272 LSC).

La Ley de Sociedades de Capital en su artículo 253, impone a los administradores la obligación de formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, introduciendo una dimensión temporal: “en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social”. Por lo tanto, el encargado de formular y firmar las cuentas es el órgano de administración, quien tiene conferida la gestión de la sociedad. Sin embargo, ¿cómo afectaría la ausencia de firma de algún administrador a la validez de la aprobación de las cuentas anuales?

Del deber de firmar las cuentas anuales nos habla también el artículo 253 LSC en su apartado segundo, añadiendo que “si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa”.

De estos preceptos concluimos que la falta de firma por el administrador supone el incumplimiento de una obligación legal, de la que puede derivar una responsabilidad civil por daños causados. Sin embargo, esta responsabilidad podría exonerarse analizando la causa que justifica la ausencia de la firma, de ahí que el legislador exija que dicha causa conste en cada documento en el que falte la firma.

Así afirman las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de julio de 2005, de Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2005 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de febrero de 2003,  que la prescripción legal de la firma por los administradores de la sociedad “no se trata de un mero requisito formal” y se entiende que con la exigencia en caso de omisión de la firma, la expresión de la causa de tal falta “se está evidenciado que, para el legislador, nos encontramos ante documentos de la mayor trascendencia en la vida de la sociedad, para los que demanda la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino de implicación absoluta de los firmantes con tales documentos integrantes de las cuentas, que forman una unidad y deben tener el efecto señalado en el art. 172.2 de la misma LSA (actual 254 LSC), dando opción a los administradores de salvar su responsabilidad e incluso de solicitar la disolución. En segundo lugar, porque debe existir una identidad formal y material entre tales documentos del art. 171 de la LSA (actual 253 LSC), y los que se entreguen a los socios -art, 212 (actual 272 LSC)-, los que se ofrezcan a los auditores -en su caso-, los que deba aprobar la junta, y los que se hayan de depositar en el Registro Mercantil -art, 218 LSA (actual 279 LSC)”

La DGRN también analiza esta cuestión en su resolución de 17 de diciembre de 2012 dejando abierta la posibilidad de que falte la firma de aquellos administradores que estén disconformes con las cuentas anuales o con el informe de gestión. Eso sí, lo que el centro directivo indica en esa resolución es que, en ese caso, la certificación que debe depositarse en el Registro Mercantil debe hacer constar expresamente tanto la identidad del administrador cuya firma falta, como la causa de esa ausencia, ya que se “exige la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino también de implicación absoluta con tales documentos. Y así, la identificación de la causa adquiere sentido si se relaciona con la identidad de los administradores que se abstuvieron de firmar, porque permite conocer si con esta omisión pretendieron salvar su responsabilidad o, por el contrario, fue originada por circunstancias o motivos ajenos a la propia marcha de la sociedad y a su forma de llevar la contabilidad“.

Además, alega la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.005 que “la falta de firma es un defecto subsanable” y acerca de la obligación de los administradores de la sociedad de firmar las cuentas sociales, recuerda que esa firma debe hacerse dos veces, una cuando se formulan las cuentas (artículo 37 C. Comercio) como asunción de su contenido como concreción del deber genérico de rendición de cuentas que incumbe a todo administrador, y otra cuando resulta aprobada por la junta general, dado que dicho requisito se precisa para proceder al depósito en el Registro Mercantil. En un primer momento se da una infracción de las normas, pero en uno posterior se produce la subsanación del vicio apreciado, y lo considera subsanado con cita de la STS de 9 de mayo de 2.005, argumentando que no existió ni manipulación ni tergiversación de la realidad contable y se subsanó el defecto formal sin alteración del contenido esencial de la contabilidad, de modo que no causa perjuicio ni a la sociedad ni a los socios, ni a terceros, y, por lo tanto, es un defecto subsanable que ha sido subsanado.

En conclusión, en lo que respecta a la formulación de las cuentas anuales, la falta de firma de algún administrador no vulneraría la legalidad del acuerdo de formulación siempre y cuando se cumpliesen los requisitos del artículo 253.2 LSC (que en cada uno de los documentos donde falta la firma del administrador conste su identidad y la causa de esa ausencia). Por otro lado, tampoco supone un perjuicio para la aprobación de dichas cuentas por la Junta General, pues se trata de un defecto que, precisamente, puede ser subsanado por ésta.

Artículo 376 LSC; el liquidador judicial.

Conceptualmente, la liquidación es el estado en el que se encuentra una sociedad de capital una vez producida su disolución y hasta el momento en el que se extinga definitivamente, durante la cual se llevan a cabo una serie de operaciones, tanto jurídicas como materiales, con el objeto de satisfacer a los acreedores y de dividir el patrimonio resultante entre los socios.

En este último período de la vida de la empresa aparece en escena una figura principal, protagonista y artífice del “ajuste de cuentas” y quien, en definitiva, se encarga de que “todo quede bien atado” antes de que la sociedad pase a mejor vida: el liquidador (aunque dicho así, con voz ronca, suena a título de película de Stallone). Este cargo normalmente lo ostenta ni más ni menos que las mismas personas en su día (mal)encargadas de la administración de la empresa (¿paradójico, verdad?); y digo “normalmente” porque es aquí reside la problemática (si no, ¿de qué serviría este Blog?):

El artículo 376.1 LSC establece que, “salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores”. Se prevé, pues, la conversión de los administradores en liquidadores salvo que hubiere un nombramiento estatutario o así lo decidiera la junta general por la que se acuerda la disolución. En este precepto, pensado para que no exista un “período transitorio” entre disolución y nombramiento de liquidadores que retrase las operaciones de liquidación, prima la autonomía de la voluntad y da la posibilidad de evitar la conversión de administradores en liquidadores en los supuestos en los que precisamente la disolución obedece a la negligencia de los aquéllos. Hasta aquí lo “normal”.

Sin embargo, cuando los estatutos no dicen nada al respecto, cuando no es posible proceder a la designación voluntaria de los administradores, por abandono o paralización de los órganos sociales y cuando, además, tampoco es conveniente que los administradores pasen a convertirse en liquidadores, ¿qué solución nos queda?

Parece lógico en estos casos solicitar el nombramiento de un liquidador judicial, pero esta posibilidad de designación inicial de liquidadores no está amparada por la LSC. No obstante, se han dado multitud de pronunciamientos que lo permiten. Así, la STS del 23 de junio de 2011, admite que “declarada por sentencia la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de que los socios llegasen a tal acuerdo, no es posible imponer al administrador dimisionario la obligación de desempeñar el cargo de liquidador y, menos aún, la responsabilidad por las deudas sociales por no proceder a una liquidación para la que carecen de facultades”. Otro ejemplo lo encontramos en la STS de 11 de abril de 2011, que entiende admisible la designación judicial de los liquidadores en el supuesto especial de disolución por paralización de los órganos sociales, pues como se señala en dicha resolución, no hay razón estructural ni formal para sostener, o que permita entender, que la norma no sea aplicable a las causas de disolución del artículo 363.1.c LSC (la Sentencia argumenta en relación a los artículos 110.1 y 104.1.c LSRL, equivalentes al 376.1 y 363.1.c LSC, respectivamente). En este sentido resolvía también la STS de 30 mayo de 2007: “la aplicación del método analógico en el presente caso resulta clara. Existe un supuesto de hecho -el contemplado en el proceso- en el que, al no estimarse aplicable el art. 110.1 LSRL, se produce una laguna por falta de previsión legal específica. Hay una norma legal que se refiere a otros supuestos -fallecimiento o cese del liquidador-, que no coinciden con el que se enjuicia, pero con igualdad jurídica esencial -necesidad de nombramiento e inoperancia al respecto de la Junta General-. Y no existe disposición legal prohibitiva. Por ello, la decisión del juzgador “a quo” estimando la pretensión de designación judicial ex art. 110.3 LSRL es acertada”.

Por tanto y aunque el artículo 376 LSC no diga nada al respecto, cuando la junta no puede adoptar este acuerdo por la reseñada paralización, debe ser el tribunal que decreta la disolución el que a su vez nombre el liquidador, sin que ello suponga una infracción del citado precepto. De esta forma, y reproduciendo las palabras de la AP de Córdoba en su Sentencia del 2 de octubre de 2013, “la doctrina mercantilista siempre ha mantenido que, en defecto de nombramiento de liquidador por la junta general de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, y no obstante la falta de previsión, puede acudirse al juez para que nombre los liquidadores, dada la falta de voluntad social”. Posibilidad también admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por ejemplo, en su Resolución de 22 de septiembre de 2000, partiendo de la base de que la caracterización de las normas legales disolutorias y liquidatorias como normas de orden público, y la necesidad de concretar el derecho a la cuota de liquidación, así como la satisfacción de los intereses tutelados de los acreedores sociales, justifican sobradamente la intervención judicial.

RoboCop; lo políticamente correcto

¿De verdad es necesario que cuente el argumento de esta película? No, ¿no? Desde luego que no. Y es que si alguien no sabe de qué va RoboCop, es indigno de pasearse por estas líneas. Es broma, aquí os aceptamos a todos. Este film daría para muchos comentarios y muchas páginas. Es una de esas películas que realmente dan sentido a la ciencia ficción, entendiendo por tal el género cinematográfico de la especulación racional, y que no sólo se permite elucubrar sobre el futuro sino que además acierta. Según la todopoderosa Wikipedia, en RoboCop se tratan temas diversos como la manipulación mediática, la gentrificación (curioso concepto), el capitalismo, la naturaleza humana,… Nosotros nos quedaremos con la corrupción.

No obstante, ahora no os indignéis, nuestros queridos y snobs filawsofienses, imaginando que vamos a seguir trillando el tema como se ha hecho hasta hoy. No vamos a hablar de sobres, sobornos ni políticos, tranquilos. Vamos a planear sobre otra vertiente de la corrupción, la de la moral social. ¿Y es que acaso la pregunta más inminente al salir de la sala de cine no sería “podría existir RoboCop en nuestro mundo”?

Algún filaw-listillo dirá: “eso dependerá del estado de la ciencia”. Cierto, pero cuando hablamos de poder (esto merece un inciso lingüístico) debemos elogiar la superioridad del lenguaje germano sobre el español (sólo en este aspecto concreto, en muchos otros les damos una lección) al hacer aquél la distinción entre kann y darf. “¿Puedes invitarme a un café?”, “Poder puedo (kann), pero no tengo obligación de hacerlo (darf)”. Pues eso, no nos referimos a que RoboCop pueda existir de facto, sino si un ente como ese sería compatible con una sociedad como esta (musicalmente, encontrarnos con un policía así sería algo así como el “¿qué hace una chica como tu en un sitio como este?”).

De los 121 minutos de duración, pongamos que con los últimos 21 tiene tiempo de sobra para eliminar de un plumazo, por decirlo suavemente, la corrupción existente en su departamento de policía y en parte del estamento gubernamental de su área. Increíble cuanto menos. ¿De verdad creemos que un proyecto así sería plausible? ¿Aceptaría la clase política someterse a semejante escrutinio? ¿Lo aceptaríamos los ciudadanos? Quizá no fuéramos capaces, como sociedad, de aceptar una realidad así (en el caso de que verdaderamente hubiera corrupción en nuestro sistema, cosa que no afirmamos). Personalmente, parece que algo así no sería viable.

De lo anterior, surgen otras dos cuestiones no menos polémicas: en primer lugar, ¿cuál es el alcance del concepto “corrupción”? Por otro lado, el hecho de poder resolver rápidamente cualquier caso, ¿legitimaría tamaña intromisión en nuestra intimidad? Respecto de la primera cuestión, el Código Penal español ofrece dos opciones: (i) la corrupción entre particulares, prevista en el reciente artículo 286.bis, que la define como “un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros” y (ii) el cohecho, del artículo 419 del mismo Código, que frena al funcionario público de “que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar“. En otras palabras, en la corrupción subyace la idea de no hacer lo que es debido. Pero lo que le es debido al cargo. Según qué postura iusfilosófica adoptemos, los límites serán cada vez más difusos. Desde un punto de vista utilitarista, especialmente. En ocasiones, hacer lo que es debido consiste en ensuciarse las manos desde un punto de vista moral para conseguir beneficios largoplacistas. No es que el fin justifique siempre los medios, pero sí los justifica a veces. Es muy sencillo afirmar que cierto contrato no hubiera debido celebrarse o que cierto beneficio no se debería haber concedido, pero a veces debe reconocerse la utilidad de dicha actuación, por torticera que parezca prima facie. Acogiéndonos a una filosofía más kantiana, un pensamiento que a veces resulta muy idílico pero a la vez muy inocente, sería fácil discernir lo bueno de lo malo y se podrían enjuiciar fácilmente aquellas conductas moralmente reprobables. Sin embargo, si ponemos los pies sobre la tierra, podrá ser complicado no entender que hacer lo debido y buscar el máximo beneficio para el mayor número de personas no sean conceptos que viajen cogidos de la mano. Según esto, ¿qué es hacer lo debido y hasta dónde lo podemos legitimar? Hay situaciones en las que puede existir un interés general al que la manera más fácil de llegar sea a través de la satisfacción de otros beneficios mucho más particulares, ¿no quedaría en esos casos justificado? Una actuación así podría considerarse o bien muy estratega o bien muy deshonrosa; el problema está en que raramente se procede realmente en pro de un bien común.

Por lo que respecta al segundo punto, la inmiscusión en nuestra vida íntima, cualquier opinión que se pueda ofrecer no dejará de ser nunca una opinión personal. Cada uno deberá ponderar (sí, deberá, porque es hacia ese debate hacia donde nos conducen las nuevas tecnologías) diferentes criterios morales para decidir su punto de vista. ¿Prefiero vivir en un mundo seguro pero hipercontrolado o en uno sin tanta vigilancia pero con menos seguridad? ¿Libertad o seguridad? Probablemente cuál sea nuestra concepción sobre la naturaleza del ser humano haga decantar nuestra balanza moral hacia uno u otro lado. ¡Pero tranquilos! Lo genial de la democracia es que nos permite delegar en otros la tarea de pensar. Sólo nos queda sentarnos a esperar mientras la televisión nos llena cualquier otro vacío emocional.

En conclusión, RoboCop sería paradójicamente un ser políticamente incorrecto por ser demasiado políticamente correcto, ya que parece que todos queremos justicia, pero que en lo más profundo de nosotros reside una gran parte de injusticia. Por ello la mítica frase “quien esté libre de pecados que tire la primera piedra“. En este sentido, os enlazamos aquí un artículo interesante de otro blog sobre por qué tenemos lo que tenemos, cosa que viene muy a cuento con la corrupción y la política. ¡Sed felices!

Artículo 363 LSC; la paralización de los órganos sociales

La semana pasada, mientras estudiábamos los preceptos a los que debíamos acogernos para poder pedir la disolución judicial de una sociedad, pusimos someramente nuestra atención sobre lo que la Ley llama “paralización de órganos sociales”. Las preguntas inmediatas y lógicas fueron: ¿qué significa esto y qué lo genera?
Para ubicarnos legalmente, nos remontaremos al artículo 363 de la LSC, que establece como causa de disolución, entre otros casos, “(…) 4. La paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento“. Y así, volviendo a la cuestión principal, ¿cuándo consideraremos que el órgano social de una sociedad está impedido? No esperéis una respuesta exacta, absoluta y general a esta pregunta, ya que la casuística de las diversas situaciones con las que nos podemos encontrar lo hacen imposible. Sin embargo, antes de que el desánimo os impulse a cerrar el blog, os vamos a señalar los puntos a tener en cuenta principalmente:

  1. Órganos sociales susceptibles de sufrir dicha paralización: podríamos iniciar un debate interesantísimo, sobre el que ya hay vasta literatura, sobre cuál es el verdadero órgano social de una empresa, sobre dónde se toman efectivamente las decisiones en una compañía, sobre quién, en resumidas cuentas, tiene el poder y el control en una sociedad. Pues en principio, y aunque el precepto induzca a confusión al referirse a “órganos” en plural, se exige que la paralización afecte a la Junta General. En este sentido se pronuncian sentencias como la SAP Barcelona de 30 de abril de 2009, afirmando que “aunque se mencione en plural a los órganos sociales, propiamente es la paralizacióN de la Junta de socios, derivada de la imposibilidad de adoptar acuerdos sociales, la que puede provocar esta causa de disolución”. Por lo tanto, ¿qué pasa si estamos ante una paralización del órgano de administración? La regla general es que no se puede alegar una paralización en el órgano de administración como causa de disolución, porque “en definitiva, la eventual, la eventual inactividad del órgano de administración siempre puede ser eliminada por el órgano deliberante, que es a quien corresponde la facultad de nombrar y cesar a los administradores. Si la junta no es capaz de terminar con las dificultades operativas del órgano de administración, habrá que estimar que la paralización afecta, en realidad, a la junta general” (SAP Salamanca de 25 de noviembre de 2002). No obstante, toda regla general tiene sus excepciones, y en este caso la encontramos en aquellas circunstancias cuando la sociedad está formada por socios a partes iguales, los cuales son también administradores mancomunados y existe un enfrentamiento radical entre ellos, de forma que es imposible tomar ningún tipo de decisión, quedando así paralizado el órgano de administración (STS 25 de julio 1995, 7 de abril de 2000, 20 de julio de 2002, 4 de noviembre de 2000 y 11 de mayo de 2006, entre otras). “En cualquier caso, en el presente caso, al existir dos administradores mancomunados, y en contra del criterio de la parte demandada, podría darse también una paralización del órgano de administración, al no ser posible el consenso de ambos, dado que la relación es difícil, pues cada uno representa a uno de los socios” (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 23 de abril de 2007). Aún así, habrán muchas voces que puedan seguir aduciendo que, en última instancia, la paralización sigue afectando aquí a la Junta.
  2. Requisitos de la “paralización”: resulta que no hay un mínimo de meses ni de años para que la sociedad inmovilizada incurra en esta causa de disolución. Lo que sí se deja claro en la jurisprudencia es que la paralización debe ser (i) definitiva, y significar, en última instancia, (ii) una imposibilidad de realizar el fin social. Como ejemplo, citar las siguientes sentencias: según la SAP Pontevedra de 4 de febrero de 2013, “viene a señalar la doctrina que para la apreciación de su concurrencia no basta cualquier dificultad en el funcionamiento de la sociedad sino que se requiere que la paralización sea de tal naturaleza que resulte imposible su desenvolvimiento, al punto de no deber reputarse causa de disolución la existencia de meras dificultades u obstáculos transitorios, superables o vencibles, y, por ende, susceptibles de determinar tan solo una paralización temporal de los órganos sociales de la entidad, sino que ha de tratarse de una imposibilidad persistente o permanente, que tenga carácter absoluto o definitivo”. Por su parte, la SAP Salamanca de 25 de noviembre de 2002 dispone que “ciertamente señala la doctrina que para que se pueda percibir la existencia de esta causa de disolución no es suficiente con que se produzca una paralización momentánea de los órganos sociales. El precepto es muy claro al establecer que la paralización de los órganos de la sociedad ha de, <<ser de tal naturaleza que resulta imposible su funcionamiento>>. Ha de tratarse, pues, de una paralización permanente e insuperable; en cierto modo, de una <<imposibilidad manifiesta de realizar el fin social>>.

Pese a esos pronunciamientos, basta con acreditar una enemistad o enfrentamiento manifiesto dentro del órgano social para que se constate la imposibilidad de funcionamiento de la sociedad, abocando a la misma a su disolución, ya que lo verdaderamente relevante es la situación objetiva de paralización. Apunta al respecto la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009, que “es necesario que esta situación se haya puesto de manifiesto de forma clara” y que “las circunstancias concurrentes pongan en evidencia que ello no es un hecho puntual sino que esta situación presumiblemente se prolongará en el tiempo”.
Otros supuestos subsumibles en esta causa de disolución serían (i) la imposibilidad de alcanzar el quórum de asistencia a la junta, por haber establecido los estatutos uno muy elevado; y (ii) la imposibilidad de alcanzar las mayorías establecidas para la adopción de los acuerdos sociales.
Por tanto, y pese a que se ha venido exigiendo que la paralización fuera definitiva e insuperable, lo cierto es que la disolución no debe esperar a la completa paralización de los órganos sociales, bastando constatar la existencia de un conflicto corporativo que ponga inmediatamente en peligro la economía de la sociedad y que afecte principalmente a la junta general o, excepcionalmente, al órgano administrativo.