Artículo 240 LSC; los acreedores y la acción social de responsabilidad

¿Nos echabais de menos? ¡Ya estamos de vuelta! Como ya veníamos anunciando en nuestro post de introducción a la responsabilidad en la LSC, en ATULAWDO desgranaremos todos y cada uno de sus artículos. Así que… ¡Bingo! Como somos unos chicos muy responsables, de responsabilidad tratará el artículo de hoy.En concreto, de la acción social de responsabilidad ejercitada por los acreedores. ¿Comenzamos?

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos”. Así predica el artículo 240 LSC. Lo primero que salta a la vista es que al igual que los socios, los acreedores están legitimados de manera subsidiaria para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores. Sin embargo, nos surgen algunas dudas en torno a esta facultad, como (i) el momento a partir del cual se puede ejercer la acción (ii) saber si están todos los acreedores legitimados, o (iii) averiguar si opera esta facultad de la misma manera que lo hacía para los socios.

Pese a que a priori el precepto legal nos puede parecer suficientemente claro, en la práctica debemos tener en cuenta que, a diferencia de la acción individual, la acción social tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad (SSTS de 4 de noviembre de 1991, 29 de marzo de 2004 y 22 de marzo de 2006) y se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores (STS 22 de marzo de 2006), siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada (SSTS de 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007). Por tanto, y tal como ha afirmado la AP de Madrid en su Sentencia de 20 de octubre de 2005, “esta acción social se puede ejercitar por los acreedores de la sociedad, pero su resultado no va a ser el pago del crédito al acreedor, sino el restablecimiento del patrimonio de la sociedad”.

La legitimación subsidiaria de los acreedores para ejercer la acción social esta condicionada a:

1. Que haya una doble pasividad de los legitimados preferentes: La legitimación subsidiaria no implica otra cosa que el hecho de que los acreedores sustituyan a la sociedad en el ejercicio de la acción, cuando ésta no la hubiera ejercitado, promoviendo la reconstitución del patrimonio social afectado por los actos u omisiones del administrador. En este sentido dice la AP Madrid en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012, que “los acreedores pueden ejercitar la acción, en determinadas circunstancias, cuando la misma no haya sido ejercitada por la sociedad o por los accionistas es precisamente porque su legitimación concurre con la de aquellos mientras ninguno hubiera actuado. Y en ese caso también ostentan los acreedores una legitimación por sustitución, sustitución que opera respecto de la sociedad, mientras ni ésta ni los que primero son llamados a sustituirla”. Se pone de manifiesto así que el legislador coloca en un distinto plano al socio, a quien primariamente corresponde el ejercicio de la acción social, y al acreedor, al que se otorga una legitimación por sustitución (TSJ Navarra 19 de febrero de 2003).

Este concepto de subsidiariedad implica que la legitimación subsidiaria no pueda concurrir con la de la sociedad, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007. Esta consecuencia deriva de que la acción es única: como resulta lógico, no puede admitirse que se inicien dos procedimientos de ejercicio de la misma acción por dos sujetos distintos. Además, la sociedad no pierde la titularidad de la acción por el hecho de que la ejerzan los acreedores y aunque el acreedor tiene legitimación individual, nada impide que varios acreedores puedan ejercitar este derecho conjuntamente.

Respecto a las circunstancias que deben darse para estimar una falta de ejercicio por parte de la sociedad o los socios y el plazo para entablar la acción no quedan claras. Sin embargo, se ha venido exigiendo que se hayan dado los presupuestos que abren las legitimaciones anteriores y de que ello no hubiere derivado ejercicio efectivo de la acción. Por tanto, se “establece el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo para que la sociedad ejercite la acción social de responsabilidad. Si en ese periodo no lo hace, renuncia a su ejercicio y entra en juego la primera legitimación subsidiaria, que corresponde a los socios minoritarios. El transcurso del plazo de un mes se equipara a la adopción de un acuerdo negativo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Y por analogía hay que entender que los acreedores están legitimados para el ejercicio de dicha acción una vez transcurrido el plazo de un mes desde que los accionistas pudieron ejercitar la acción social de responsabilidad  y no lo hicieron” (AP Madrid, Sección 28ª, S de 5 Dic. 2012)

Entonces, ¿podemos considerar, visto todo lo anterior, que la legitimación de los acreedores es igual a la de los socios? Pese a que inicialmente pueda parecer que sea así, hay una diferencia importante respecto de la legitimación social: mientras a éstos se les concede en tanto que son minoría, aquí se le concede a los acreedores genéricamente, lo que quiere decir que cada acreedor está legitimado, con independencia del origen, cuantía, carácter y demás características de su crédito, siempre que sea acreedor de la sociedad y demuestre la existencia de su crédito.

2. Insuficiencia de patrimonio social para la satisfacción de los créditos: de este segundo requisito exigido por la ley, aclarar que al ejercer la acción en nombre de la sociedad, se trata de los créditos de la sociedad en su conjunto. Por tanto, la insuficiencia patrimonial se manifestaría en iniciativas previas y frustradas del cobro de créditos por parte de los acreedores, sin encontrar bienes libres suficientes, no en una simple mora de la sociedad en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma, el la STS de 20 de junio de 2013 afirma que “dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores” y que ha de tratarse de “un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos”. Además, esta legitimación no le da al acreedor que la ejercite preferencia para recibir el importe de su crédito, pese a que con su ejercicio haya contribuido a la restauración del patrimonio social.

Finalmente, ¿cómo opera esta acción de responsabilidad en el marco de un concurso de acreedores donde el interés en la reaparición del patrimonio es mayor? El artículo 48 LC nos da la respuesta a esta pregunta, añadiendo esta misma legitimación pero configurándola como directa o inmediata, sin necesidad de que concurra el presupuesto de doble pasividad de socios y sociedad.

Deseamos que la espera haya valido la pena. Intentaremos estar pronto de nuevo con vosotros, pues vuestra vida jurídica seguro que nunca volverá a ser la misma sin ATULAWDO. ¡Feliz semana!

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Art. 30 LSC; la responsabilidad de los socios fundadores

En este apartado de la responsabilidad, la Ley sí parece ser lo suficientemente clara de qué supuestos cubre: “los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquélla y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución“. Este apartado parece carecer de enjundia alguna, pues simplemente se refiere a tres supuestos claros: (i) la corrección de la escritura de constitución, (ii) la exactitud de las declaraciones en ella realizadas y (iii) el uso debido de los fondos otorgados para su creación. Sin embargo, hemos querido profundizar más en algunos aspectos y os vamos a mostrar dos supuestos que creemos os resultarán tanto de interés como de utilidad.

El primer caso es el previsto en la STSJIB, sala de lo social, de fecha 13 de marzo de 2007. Es triste reconocerlo, pero en ocasiones tenemos que traicionar nuestra integridad mercantilista para encontrar lo que buscamos, y este es uno de esos momentos. En la resolución en cuestión encontramos una sociedad dada de alta en la Seguridad Social (mediante la presentación de copia simple de la escritura fundacional), pero no inscrita en el Registro Mercantil. Los socios de la compañía, D. Jose E. (quien también actúa como administrador) y D. Juan A., otorgaron Escritura de constitución de la misma el 9 de febrero de 1999, pero nunca llegaron a inscribirla en el Registro, aunque sí en la Seguridad Social, lo que les generó una deuda de 302.402,63€, hasta diciembre del 2000 (si más no, asombroso).
Sin embargo, antes de que esto explotara, en septiembre de 1999, D. Juan A. vendió a su socio su participación en la sociedad, también sin inscribir dicha operación en el Registro. D. Juan A., pues, se defendió de su responsabilidad alegando “impericia o negligencia inexcusable” por parte de su entonces socio y que, su responsabilidad, de haberla, debería ser subsidiaria y mancomunada. ¿Qué resolvió a concluir el alto tribunal? “Incumplido pues lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (arts. 30 y 32 de la actual LSC), dicha sociedad no adquirió personalidad jurídica y sus fundadores (…) respondían solidariamente de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de esa obligación“.
Es decir, el tribunal decidió que los fundadores serían responsables solidariamente por su negligencia compartida, pues ambos incumplieron a partes iguales con su deber de incorporación.
Al propio tiempo“, continúa el juez, “incumplida la obligación de ingreso en la Seguridad Social de las cuotas devengadas por la empresa, conforme resulta de lo previsto en el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con el artículo 16 de la Ley de Sociedades Anónimas, procedía la aplicación de las normas de la sociedad colectiva, de la que resulta la responsabilidad personal y solidaria de todos los socios, gestores o no –artículo 127 del Código de Comercio “.

Este supuesto escapa en parte del artículo 30 LSC, aunque la base de la argumentación del tribunal se escude en él. El incumplimiento de los socios fundadores no responde a ninguno de los tres supuestos enumerados al comienzo del artículo. Se mezclan los conceptos de sociedad en formación, sociedad civil, sociedad irregular y sociedad colectiva y no queda claro si la responsabilidad solidaria de los fundadores se corresponde a la aplicación de lo que dice el actual artículo 30 LSC o si, por el contrario, corresponde al entendimiento de que en ningún momento existió empresa alguna; nos inclinamos claramente por la segunda opción, y es que parece que el tribunal debería haberse pronunciando desde un principio, sin darle tantas vueltas, en nombre del entonces artículo 16 LSA, hoy 36 LSC que reza como sigue: “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad“. ¿Cuál es la diferencia entre los artículos 30 y 36 LSC si, obviamente, los actos previstos en el artículo 30 son también previos a la inscripción de la sociedad en el registro? Posiblemente las dos únicas diferencias sean que el 30 está diseñado para los socios fundadores en tanto que el 36 lo está para terceros mandados, y sobre todo que el segundo hace referencia a actos y contratos en nombre de la empresa previos a su constitución, lo que abre más posibilidades (y, de hecho, distintas) que el primero y que es más propio de la sociedad en formación, porque por lo demás, el resultado en ambos casos es idéntico: la responsabilidad solidaria. En resumen, el artículo 30 LSC se deberá usar cuando estemos ante uno de los tres hechos mentados (interpretación numerus clausus) y, en cambio el 36 será para actos mucho más genéricos y que tengan que ver con la vida y el desarrollo propio de la actividad social (i.e.: compraventas de solares, mercaderías, etc).

En el segundo caso, aunque nos evadiremos un rato de lo que viene siendo la responsabilidad, nos adentraremos sucintamente en el concepto de socio fundador a través de una Resolución de la DGRN, de fecha 17 de junio de 2009, y en virtud de la cual dejan bien claro que hay determinadas actuaciones reservadas ex lege a éste: “Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con la particularidad de que se incorpora a aquélla una certificación de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central expedida a nombre del esposo de una de las socias fundadoras“. Esto, que resulta una minucia, paraliza un proceso tan importante como es la constitución de una sociedad, pues supone, por lo menos, una calificación negativa por el Registro Mercantil de la solicitud, así como podría suceder perder la denominación de nuestros sueños si en el ínterin se nos cuela alguien con un gusto parecido al nuestro.

El órgano procede a resolver el caso siguiendo la siguiente lógica: “Dicha norma reglamentaria (el artículo 413.2 del Reglamento del Registro Mercantil) tiene la finalidad de individualizar tal certificación para evitar la cesión de la misma. Así lo confirma el artículo 14 de la Orden del Ministerio de Justicia de 30 Dic. 1991, que admite modificaciones en la certificación relativas al beneficiario sólo si no suponen propiamente sustitución del mismo. Por ello, los términos «fundador o promotor» que se emplean (…) deben interpretarse en sentido jurídico propio y, por ende, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, la certificación deberá haber sido expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional que expresa su correspondiente aportación, así como las participaciones sociales que se les asignan. Esta exigencia no se cumple en el presente caso, toda vez que la certificación aparece expedida a nombre de quien se limita a otorgar la escritura social, no como socio fundador, sino únicamente para manifestar que solicitó la certificación para facilitar los trámites a su esposa como actual fundadora“.
Por lo tanto, es importante ser meticulosos en todo momento; el más leve despiste o desentendimiento paraliza un proceso o, incluso, nos sumerge en una deuda inabarcable. La responsabilidad solidaria de los socios fundadores es, en fin, un límite importante a la responsabilidad limitada que nos garantizan las leyes actuales, así que proceded con mucha cautela, sobre todo, hasta el momento en que la personalidad de la misma esté completamente perfeccionada.