Sociedad Anónima: Autocartera y adquisición derivativa

La transmisión de acciones esun principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia premisas capitalistas, el de la libre transmisibilidad de las partes representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de las asociaciones personalistas, está regida por criterios del “intuitu pecuniae”. Así lo definía la STS de 25 de octubre de 1999. Sin embargo, cuando quien adquiere esas acciones es la propia sociedad emisora o una filial de la misma, nos encontramos con el supuesto de que la sociedad adquiere acciones propias (autocartera). ¿Se sigue aplicando aquí el principio de libre transmisibilidad? ¿Qué tiene de especial esta transmisión y consiguiente adquisición por la Sociedad? Pero primero, ¿qué es la autocartera?

Con este término nos referimos a los títulos representativos del capital social (tanto Sociedades Anónimas como Limitadas) que han sido adquiridos en propiedad por dicha sociedad o una filial de la misma, y que representan una parte alícuota de su propio capital social o del de su sociedad dominante.

¿Por qué la autocartera se encuentra sometida a un régimen limitativo? Básicamente, porque la propiedad de títulos representativos del capital social por parte de las propias sociedades que lo emiten supone una alteración de los principios de realidad y conservación del capital y una minoración de la garantía patrimonial que desempeña el capital para los acreedores sociales. En este sentido hay que aclarar que la Ley aplicable equipara las acciones propias a las acciones de la sociedad dominante, esto es, a las acciones que una filial tiene de su matriz, con lo que se contempla también legislativamente el escenario de una sociedad capitalista en el marco de las estructuras o grupos de empresas.

De esta forma, la transmisión de acciones está sometida a reglas especiales cuando quien las adquiere es la propia Sociedad. Existen unos límites y condiciones a la adquisición derivativa de autocartera dependiendo de si puede encuadrarse en los supuestos “de libre adquisición” previstos en el artículo 144 LSC y que suponen adquisiciones a título gratuito o que dicha adquisición se lleve a cambio de una contraprestación que recae sobre el patrimonio social (artículo 146).

– Los supuestos de libre adquisición del artículo 144 se caracterizan porque en ellos, la adquisición no supone un gran impacto sobre la integridad y funciones del capital social. Dichos supuestos son:

  1. Adquisición de acciones propias como consecuencia de un previo acuerdo de reducción de la cifra de capital.
  2. Adquisición de acciones propias que formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
  3. Adquisición de acciones propias a título gratuito.
  4. Adquisición de acciones propias como consecuencia de adjudicación judicial.

Para los supuestos 2 y 3, la Ley establece un plazo temporal de tres años como máximo para llevar a cabo la enajenación de esas acciones, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social (artículo 145 LSC).

– Sin embargo, cuando la adquisición es a título oneroso, el artículo 146 establece otros requisitos dirigidos de tiempo y forma:

  1. Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general que, con independencia de su concreto contenido, permita el desarrollo de la operación a los administradores sociales y que ha de tener un contenido mínimo, consistente en las modalidades de adquisición, el número máximo y mínimo de las acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo que se fijan para la constitución de autocartera derivativa y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años, así como una mención expresa a la entrega de las acciones a adquirir a los trabajadores o administradores de la sociedad directamente o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, cuando ésa sea la finalidad de la adquisición.  Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la dominante, deberá añadirse la aprobación de ésta.
  2. Que la adquisición no produzca el efecto de deprimir la cifra de patrimonio neto, de modo que éste resulte ser inferior a la cifra resultante de sumar la cifra del capital social y el importe de las reservas, legal y estatutaria, de carácter indisponibles.
  3. Que el valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no sea superior al 20% del total para sociedades no cotizadas (10% para las cotizadas, de acuerdo con el artículo 509 LSC). Se incluyen todas aquellas acciones propias que la sociedad emisora posea con independencia de cuál sea su origen.
  4. Que las acciones adquiridas no estén parcialmente desembolsadas o gravadas con prestaciones accesorias. De lo contrario equivaldría a una condonación de los dividendos pasivos, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.

De no respetarse las pautas que acabamos de ver, la LSC establece las siguientes consecuencias:

  1. La falta de enajenación en plazo obliga a la sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital. En este sentido, recae sobre los administradores la obligación de convocar inmediatamente junta general que decida sobre la preceptiva reducción y, de no hacerlo, se establece expresamente la posibilidad u obligación en los dos meses siguientes de que cualquier interesado o los propios administradores, respectivamente, soliciten la reducción de capital al juez de lo mercantil del domicilio social.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de analizar estos preceptos en su Sentencia de 28 de septiembre de 2004, en la que afirma que, con el fin de evitar los peligros vinculados a la adquisición onerosa por la sociedad de sus propias acciones, incorporando a nuestro ordenamiento el acervo comunitario, la Ley de Sociedades Anónimas (y actual Ley de Sociedades de Capital) exigió determinados requisitos para tal adquisición, estableció las consecuencias de su falta, reguló unos supuestos exceptuados o de libre adquisición y sancionó el régimen jurídico de las acciones propias. En concreto, exige que la adquisición derivativa no supere un volumen máximo y sanciona como acto contra legem la superación de ese límite, pero no con la nulidad del negocio adquisitivo, sino con unas medidas distintas, que presuponen la validez y eficacia de la adquisición y que consisten en (a) la imposición a la sociedad del deber de ejecutar ciertos comportamientos dirigidos a neutralizar los peligros de la autocartera (la enajenación de las acciones adquiridas y, a falta de ella, su amortización con reducción de capital) y (b) el reconocimiento de legitimación a cualquier interesado para reclamar la tutela judicial a fin de imponer a la infractora la venta o amortización, si no cumpliera voluntariamente y a tiempo aquél deber.

  1. Algo que no queda del todo claro es qué pasa si se supera el límite del 20% de los artículos 145 y 146.2. Ambos remiten a las consecuencias del artículo 139, calificando la autocartera de irregular y debiendo proceder a la enajenación de sus propias acciones en el plazo de un año desde su adquisición. Pero, ¿este plazo es para enajenar el exceso o el total de las acciones propias? Aunque parte de la doctrina sostiene que la remisión al artículo 139 ha de entenderse hecha al deber de inmediata amortización de las acciones propias y subsiguiente reducción de la cifra del capital, parece más lógico que se tome el plazo de un año previsto en el propio 139 para amortizar el exceso. Esto es, adquiero acciones propias representativas del 25% del capital social y amortizo el exceso del 5% en un año.

Finalmente, la responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Y por cierto, se consideran como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente atendiendo para la graduación de la multa a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios de la misma, y a terceros. El plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones previstas es de tres años, a contar desde la fecha de la comisión de la infracción o desde el día siguiente al de la firmeza de la sanción, según corresponda. Además, debe recordarse que ante la infracción de las reglas previstas en el artículo 146, también se daría la posibilidad de requerir responsabilidad civil a los administradores conforme a los artículos 236 y ss.

Y, queridos amigos, estas son grosso modo las pautas a tener en cuenta a la hora de adquirir de forma derivativa acciones propias. ¡Feliz semana!

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Debidamente Due

¿Quién se ha visto “enterrado” en montañas de documentos? ¿Y quién ha pasado largas jornadas laborales y mañanas de sábado revisando contratos? A los que hayan contestado afirmativamente las dos anteriores, ¡enhorabuena! ¡Tenéis el cinturón negro de las Due! A los que hayan hecho una mueca extraña o puesto cara de pavor no os preocupéis, aquí va una idea de lo que es una Due Diligence y algunos consejos para que a la hora de enfrentaros a una (que llegará), os resulte más sencillo.

Una Due Diligence es, básicamente, investigar a una empresa. Esta operación se lleva a cabo principalmente en el marco de una adquisición empresarial y su finalidad consiste en recabar toda la información posible para conocer de forma detallada el negocio que se quiere adquirir, determinar de una forma objetiva el valor de la empresa, las garantías a solicitar en la operación, la viabilidad de la misma y los efectos de la post-operación. También puede ocurrir que en virtud del análisis realizado concluyamos que no nos interesa la compra, echándonos atrás ya que, en definitiva, es de suma importancia para detectar riesgos, como pasivos ocultos o compromisos que puedan hacer peligrar la operación.

En este contexto, la Due Diligence o “diligencias debidas”, se lleva a cabo una vez que el comprador o inversor ha mostrado a través de una “carta de intenciones” un interés real en adquirir la sociedad o parte de ella. El comprador es normalmente quien la solicita y se realizará siempre a cabo con total consentimiento y asistencia del vendedor.

¿Qué tipo de información es la que debemos recabar a la hora de realizar esta operación? ¡toda! Se debe hacer una revisión contable, legal, fiscal, comercial, de la viabilidad del negocio, un estudio del sector, personal de dirección y recursos humanos, etc. Por eso, en este proceso el protagonismo lo cobra dos equipos:

  1. El equipo de auditoría, encargado de la parte económica y contable.
  2. El equipo legal, encargado de la parte jurídica de la operación.

Junto con estos dos, los bancos de inversión también valorarán la empresa.

De estas vertientes, nos vamos a centrar en la jurídica. Aquí el equipo de abogados revisará los aspectos societarios, fiscales y laborales de la sociedad entre otros, a fin de poder interpretar la situación legal de la sociedad. Para ello, se investigarán diferentes áreas legales y se fijarán en una Check List los principales puntos a analizar. Éstas son:

  1. Corporativa. Revisión de toda documentación societaria: escritura de constitución, estatuto y modificaciones estructurales, escrituras públicas de aumentos y reducciones de capital social, libro de actas, libro registro de socios, pactos parasociales, cuentas anuales, impugnación y nulidad de acuerdos de la junta y del órgano de administración entre otros.
  1. Contractual. Principalmente, revisión de contratos con proveedores y clientes, leasings, hipotecas, arrendamientos, convenios con sociedades controladas o vinculadas o, en definitiva, cualquier contrato de importancia celebrado o que pueda celebrarse para detectar obligaciones que puedan impactar negativamente en la interesada.
  1. Activos. Asegurarse de que los principales activos de la sociedad no están sobrevalorados y que ésta es la plena titular (incluido los bienes inmuebles y activos en materia de IP e IT).
  1. Contencioso. Revisión de los litigios en los que la sociedad es parte y de cualquier otro litigio que pueda presentarse.
  1. Administrativo. Verificar las licencias y autorizaciones, identificar procedimientos ante organismos e instituciones públicas y detectar incumplimiento de obligaciones administrativas y posibles sanciones administrativas.
  1. Laboral. Revisión de los sistemas de retribución, contratos de Alta dirección, convenios colectivos, adecuación a la legislación en materia de Seguridad Social, etc. Detectar cualquier irregularidad en los contratos laborales.
  1. Fiscal. Principalmente, revisión de los principales impuestos (IS, IVA, retenciones IRPF), valoración de los activos fiscales y detectar posibles contingencias fiscales.
  1. Medioambiental. La inclusión de éste área en el informe dependerá del tipo de empresa y del objeto social de la misma. Se valorará el impacto medioambiental y que la empresa cumple con la normativa vigente.

¿Cómo podemos acceder a la información? Bien de forma física, a través de una sala habilitada con toda la documentación llamada Data Room; bien de forma telemática (es la que se suele utilizar) mediante páginas web de acceso restringido.

La  duración y el alcance de la Due Diligence por su parte, dependerán de lo pactado con el cliente. Hay que tener en cuenta que la duración también viene condicionada por la organización y la cantidad de documentación a revisar, por lo que no conviene desviarse de dispuesto en la hoja de ruta. Sin embargo, estas operaciones suelen llevarse a cabo en un espacio temporal muy limitado (menos de un mes), ya que se está dando acceso ilimitado a cuentas y documentos confidenciales normalmente a empresas competidoras y además, porque durante el tiempo que dura la Due, la compañía no se encuentra del todo operativa.

Para finalizar, una vez recopilada toda la documentación e interpretada y valorada la situación legal de la sociedad, se redacta un informe que contiene generalmente los siguientes extremos.

  1. Una introducción donde se especifica el objeto, alcance y razón del trabajo y un breve resumen del mismo.
  2. Las áreas analizadas, detallando cada una de ellas.
  3. Resumen de los principales hallazgos, contingencias derivadas de los mismos y recomendaciones para subsanarlas o paliarlas.

Generalmente, este informe sirve para asegurarse de que:

  1. No existen obligaciones que repercutan negativamente en la posible nueva gestión del negocio.
  2. No existe ningún litigio que repercuta negativamente a la sociedad.
  3. La emisión y transmisión de acciones ha sido realizada conforme a la Ley.
  4. La empresa sea la plena titular de sus principales activos (incluidos los mobiliarios, inmobiliarios e IP).
  5. Las licencias y demás permisos administrativos se encuentren en regla.
  6. Los contratos laborales se encuentren en regla.

Entregado este informe legal y junto con el resto de información, la empresa compradora valorará y decidirá si continuar o no con la operación de adquisición. En caso afirmativo y a la luz de los datos cotejados, pueden verse afectadas determinadas cláusulas de los contratos mediante los que se articula la adquisición, siendo las más frecuentes:

  1. El precio. Una valoración negativa llevaría a una rebaja del precio de adquisición.
  2. Las condiciones suspensivas. Pudiéndose dar una retención o aplazamiento en el precio.
  3. Garantías por parte del vendedor. Pudiendo exigirse garantías adicionales a las ya previstas.

Estos son a grandes rasgos los principales aspectos a tener en cuenta a la hora de realizar una Due Diligence. Esperamos que os haya sido de utilidad y que el comienzo del nuevo curso no haya sido muy doloroso. ¡saludos!

Artículo 253.2 LSC; cuando falta la firma de algún administrador en la formulación de las cuentas anuales

Como muchos ya sabéis las cuentas anuales se someten a un proceso de elaboración, aprobación y revisión en el que intervienen los órganos sociales de la sociedad: el órgano de administración, encargado de su formulación (253 LSC); y la Junta General, encargado de la aprobación definitiva (272 LSC).

La Ley de Sociedades de Capital en su artículo 253, impone a los administradores la obligación de formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, introduciendo una dimensión temporal: “en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social”. Por lo tanto, el encargado de formular y firmar las cuentas es el órgano de administración, quien tiene conferida la gestión de la sociedad. Sin embargo, ¿cómo afectaría la ausencia de firma de algún administrador a la validez de la aprobación de las cuentas anuales?

Del deber de firmar las cuentas anuales nos habla también el artículo 253 LSC en su apartado segundo, añadiendo que “si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa”.

De estos preceptos concluimos que la falta de firma por el administrador supone el incumplimiento de una obligación legal, de la que puede derivar una responsabilidad civil por daños causados. Sin embargo, esta responsabilidad podría exonerarse analizando la causa que justifica la ausencia de la firma, de ahí que el legislador exija que dicha causa conste en cada documento en el que falte la firma.

Así afirman las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de julio de 2005, de Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2005 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de febrero de 2003,  que la prescripción legal de la firma por los administradores de la sociedad “no se trata de un mero requisito formal” y se entiende que con la exigencia en caso de omisión de la firma, la expresión de la causa de tal falta “se está evidenciado que, para el legislador, nos encontramos ante documentos de la mayor trascendencia en la vida de la sociedad, para los que demanda la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino de implicación absoluta de los firmantes con tales documentos integrantes de las cuentas, que forman una unidad y deben tener el efecto señalado en el art. 172.2 de la misma LSA (actual 254 LSC), dando opción a los administradores de salvar su responsabilidad e incluso de solicitar la disolución. En segundo lugar, porque debe existir una identidad formal y material entre tales documentos del art. 171 de la LSA (actual 253 LSC), y los que se entreguen a los socios -art, 212 (actual 272 LSC)-, los que se ofrezcan a los auditores -en su caso-, los que deba aprobar la junta, y los que se hayan de depositar en el Registro Mercantil -art, 218 LSA (actual 279 LSC)”

La DGRN también analiza esta cuestión en su resolución de 17 de diciembre de 2012 dejando abierta la posibilidad de que falte la firma de aquellos administradores que estén disconformes con las cuentas anuales o con el informe de gestión. Eso sí, lo que el centro directivo indica en esa resolución es que, en ese caso, la certificación que debe depositarse en el Registro Mercantil debe hacer constar expresamente tanto la identidad del administrador cuya firma falta, como la causa de esa ausencia, ya que se “exige la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino también de implicación absoluta con tales documentos. Y así, la identificación de la causa adquiere sentido si se relaciona con la identidad de los administradores que se abstuvieron de firmar, porque permite conocer si con esta omisión pretendieron salvar su responsabilidad o, por el contrario, fue originada por circunstancias o motivos ajenos a la propia marcha de la sociedad y a su forma de llevar la contabilidad“.

Además, alega la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.005 que “la falta de firma es un defecto subsanable” y acerca de la obligación de los administradores de la sociedad de firmar las cuentas sociales, recuerda que esa firma debe hacerse dos veces, una cuando se formulan las cuentas (artículo 37 C. Comercio) como asunción de su contenido como concreción del deber genérico de rendición de cuentas que incumbe a todo administrador, y otra cuando resulta aprobada por la junta general, dado que dicho requisito se precisa para proceder al depósito en el Registro Mercantil. En un primer momento se da una infracción de las normas, pero en uno posterior se produce la subsanación del vicio apreciado, y lo considera subsanado con cita de la STS de 9 de mayo de 2.005, argumentando que no existió ni manipulación ni tergiversación de la realidad contable y se subsanó el defecto formal sin alteración del contenido esencial de la contabilidad, de modo que no causa perjuicio ni a la sociedad ni a los socios, ni a terceros, y, por lo tanto, es un defecto subsanable que ha sido subsanado.

En conclusión, en lo que respecta a la formulación de las cuentas anuales, la falta de firma de algún administrador no vulneraría la legalidad del acuerdo de formulación siempre y cuando se cumpliesen los requisitos del artículo 253.2 LSC (que en cada uno de los documentos donde falta la firma del administrador conste su identidad y la causa de esa ausencia). Por otro lado, tampoco supone un perjuicio para la aprobación de dichas cuentas por la Junta General, pues se trata de un defecto que, precisamente, puede ser subsanado por ésta.

Artículo 240 LSC; los acreedores y la acción social de responsabilidad

¿Nos echabais de menos? ¡Ya estamos de vuelta! Como ya veníamos anunciando en nuestro post de introducción a la responsabilidad en la LSC, en ATULAWDO desgranaremos todos y cada uno de sus artículos. Así que… ¡Bingo! Como somos unos chicos muy responsables, de responsabilidad tratará el artículo de hoy.En concreto, de la acción social de responsabilidad ejercitada por los acreedores. ¿Comenzamos?

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos”. Así predica el artículo 240 LSC. Lo primero que salta a la vista es que al igual que los socios, los acreedores están legitimados de manera subsidiaria para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores. Sin embargo, nos surgen algunas dudas en torno a esta facultad, como (i) el momento a partir del cual se puede ejercer la acción (ii) saber si están todos los acreedores legitimados, o (iii) averiguar si opera esta facultad de la misma manera que lo hacía para los socios.

Pese a que a priori el precepto legal nos puede parecer suficientemente claro, en la práctica debemos tener en cuenta que, a diferencia de la acción individual, la acción social tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad (SSTS de 4 de noviembre de 1991, 29 de marzo de 2004 y 22 de marzo de 2006) y se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores (STS 22 de marzo de 2006), siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada (SSTS de 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007). Por tanto, y tal como ha afirmado la AP de Madrid en su Sentencia de 20 de octubre de 2005, “esta acción social se puede ejercitar por los acreedores de la sociedad, pero su resultado no va a ser el pago del crédito al acreedor, sino el restablecimiento del patrimonio de la sociedad”.

La legitimación subsidiaria de los acreedores para ejercer la acción social esta condicionada a:

1. Que haya una doble pasividad de los legitimados preferentes: La legitimación subsidiaria no implica otra cosa que el hecho de que los acreedores sustituyan a la sociedad en el ejercicio de la acción, cuando ésta no la hubiera ejercitado, promoviendo la reconstitución del patrimonio social afectado por los actos u omisiones del administrador. En este sentido dice la AP Madrid en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012, que “los acreedores pueden ejercitar la acción, en determinadas circunstancias, cuando la misma no haya sido ejercitada por la sociedad o por los accionistas es precisamente porque su legitimación concurre con la de aquellos mientras ninguno hubiera actuado. Y en ese caso también ostentan los acreedores una legitimación por sustitución, sustitución que opera respecto de la sociedad, mientras ni ésta ni los que primero son llamados a sustituirla”. Se pone de manifiesto así que el legislador coloca en un distinto plano al socio, a quien primariamente corresponde el ejercicio de la acción social, y al acreedor, al que se otorga una legitimación por sustitución (TSJ Navarra 19 de febrero de 2003).

Este concepto de subsidiariedad implica que la legitimación subsidiaria no pueda concurrir con la de la sociedad, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007. Esta consecuencia deriva de que la acción es única: como resulta lógico, no puede admitirse que se inicien dos procedimientos de ejercicio de la misma acción por dos sujetos distintos. Además, la sociedad no pierde la titularidad de la acción por el hecho de que la ejerzan los acreedores y aunque el acreedor tiene legitimación individual, nada impide que varios acreedores puedan ejercitar este derecho conjuntamente.

Respecto a las circunstancias que deben darse para estimar una falta de ejercicio por parte de la sociedad o los socios y el plazo para entablar la acción no quedan claras. Sin embargo, se ha venido exigiendo que se hayan dado los presupuestos que abren las legitimaciones anteriores y de que ello no hubiere derivado ejercicio efectivo de la acción. Por tanto, se “establece el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo para que la sociedad ejercite la acción social de responsabilidad. Si en ese periodo no lo hace, renuncia a su ejercicio y entra en juego la primera legitimación subsidiaria, que corresponde a los socios minoritarios. El transcurso del plazo de un mes se equipara a la adopción de un acuerdo negativo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Y por analogía hay que entender que los acreedores están legitimados para el ejercicio de dicha acción una vez transcurrido el plazo de un mes desde que los accionistas pudieron ejercitar la acción social de responsabilidad  y no lo hicieron” (AP Madrid, Sección 28ª, S de 5 Dic. 2012)

Entonces, ¿podemos considerar, visto todo lo anterior, que la legitimación de los acreedores es igual a la de los socios? Pese a que inicialmente pueda parecer que sea así, hay una diferencia importante respecto de la legitimación social: mientras a éstos se les concede en tanto que son minoría, aquí se le concede a los acreedores genéricamente, lo que quiere decir que cada acreedor está legitimado, con independencia del origen, cuantía, carácter y demás características de su crédito, siempre que sea acreedor de la sociedad y demuestre la existencia de su crédito.

2. Insuficiencia de patrimonio social para la satisfacción de los créditos: de este segundo requisito exigido por la ley, aclarar que al ejercer la acción en nombre de la sociedad, se trata de los créditos de la sociedad en su conjunto. Por tanto, la insuficiencia patrimonial se manifestaría en iniciativas previas y frustradas del cobro de créditos por parte de los acreedores, sin encontrar bienes libres suficientes, no en una simple mora de la sociedad en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma, el la STS de 20 de junio de 2013 afirma que “dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores” y que ha de tratarse de “un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos”. Además, esta legitimación no le da al acreedor que la ejercite preferencia para recibir el importe de su crédito, pese a que con su ejercicio haya contribuido a la restauración del patrimonio social.

Finalmente, ¿cómo opera esta acción de responsabilidad en el marco de un concurso de acreedores donde el interés en la reaparición del patrimonio es mayor? El artículo 48 LC nos da la respuesta a esta pregunta, añadiendo esta misma legitimación pero configurándola como directa o inmediata, sin necesidad de que concurra el presupuesto de doble pasividad de socios y sociedad.

Deseamos que la espera haya valido la pena. Intentaremos estar pronto de nuevo con vosotros, pues vuestra vida jurídica seguro que nunca volverá a ser la misma sin ATULAWDO. ¡Feliz semana!

Artículo 363 LSC; la paralización de los órganos sociales

La semana pasada, mientras estudiábamos los preceptos a los que debíamos acogernos para poder pedir la disolución judicial de una sociedad, pusimos someramente nuestra atención sobre lo que la Ley llama “paralización de órganos sociales”. Las preguntas inmediatas y lógicas fueron: ¿qué significa esto y qué lo genera?
Para ubicarnos legalmente, nos remontaremos al artículo 363 de la LSC, que establece como causa de disolución, entre otros casos, “(…) 4. La paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento“. Y así, volviendo a la cuestión principal, ¿cuándo consideraremos que el órgano social de una sociedad está impedido? No esperéis una respuesta exacta, absoluta y general a esta pregunta, ya que la casuística de las diversas situaciones con las que nos podemos encontrar lo hacen imposible. Sin embargo, antes de que el desánimo os impulse a cerrar el blog, os vamos a señalar los puntos a tener en cuenta principalmente:

  1. Órganos sociales susceptibles de sufrir dicha paralización: podríamos iniciar un debate interesantísimo, sobre el que ya hay vasta literatura, sobre cuál es el verdadero órgano social de una empresa, sobre dónde se toman efectivamente las decisiones en una compañía, sobre quién, en resumidas cuentas, tiene el poder y el control en una sociedad. Pues en principio, y aunque el precepto induzca a confusión al referirse a “órganos” en plural, se exige que la paralización afecte a la Junta General. En este sentido se pronuncian sentencias como la SAP Barcelona de 30 de abril de 2009, afirmando que “aunque se mencione en plural a los órganos sociales, propiamente es la paralizacióN de la Junta de socios, derivada de la imposibilidad de adoptar acuerdos sociales, la que puede provocar esta causa de disolución”. Por lo tanto, ¿qué pasa si estamos ante una paralización del órgano de administración? La regla general es que no se puede alegar una paralización en el órgano de administración como causa de disolución, porque “en definitiva, la eventual, la eventual inactividad del órgano de administración siempre puede ser eliminada por el órgano deliberante, que es a quien corresponde la facultad de nombrar y cesar a los administradores. Si la junta no es capaz de terminar con las dificultades operativas del órgano de administración, habrá que estimar que la paralización afecta, en realidad, a la junta general” (SAP Salamanca de 25 de noviembre de 2002). No obstante, toda regla general tiene sus excepciones, y en este caso la encontramos en aquellas circunstancias cuando la sociedad está formada por socios a partes iguales, los cuales son también administradores mancomunados y existe un enfrentamiento radical entre ellos, de forma que es imposible tomar ningún tipo de decisión, quedando así paralizado el órgano de administración (STS 25 de julio 1995, 7 de abril de 2000, 20 de julio de 2002, 4 de noviembre de 2000 y 11 de mayo de 2006, entre otras). “En cualquier caso, en el presente caso, al existir dos administradores mancomunados, y en contra del criterio de la parte demandada, podría darse también una paralización del órgano de administración, al no ser posible el consenso de ambos, dado que la relación es difícil, pues cada uno representa a uno de los socios” (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 23 de abril de 2007). Aún así, habrán muchas voces que puedan seguir aduciendo que, en última instancia, la paralización sigue afectando aquí a la Junta.
  2. Requisitos de la “paralización”: resulta que no hay un mínimo de meses ni de años para que la sociedad inmovilizada incurra en esta causa de disolución. Lo que sí se deja claro en la jurisprudencia es que la paralización debe ser (i) definitiva, y significar, en última instancia, (ii) una imposibilidad de realizar el fin social. Como ejemplo, citar las siguientes sentencias: según la SAP Pontevedra de 4 de febrero de 2013, “viene a señalar la doctrina que para la apreciación de su concurrencia no basta cualquier dificultad en el funcionamiento de la sociedad sino que se requiere que la paralización sea de tal naturaleza que resulte imposible su desenvolvimiento, al punto de no deber reputarse causa de disolución la existencia de meras dificultades u obstáculos transitorios, superables o vencibles, y, por ende, susceptibles de determinar tan solo una paralización temporal de los órganos sociales de la entidad, sino que ha de tratarse de una imposibilidad persistente o permanente, que tenga carácter absoluto o definitivo”. Por su parte, la SAP Salamanca de 25 de noviembre de 2002 dispone que “ciertamente señala la doctrina que para que se pueda percibir la existencia de esta causa de disolución no es suficiente con que se produzca una paralización momentánea de los órganos sociales. El precepto es muy claro al establecer que la paralización de los órganos de la sociedad ha de, <<ser de tal naturaleza que resulta imposible su funcionamiento>>. Ha de tratarse, pues, de una paralización permanente e insuperable; en cierto modo, de una <<imposibilidad manifiesta de realizar el fin social>>.

Pese a esos pronunciamientos, basta con acreditar una enemistad o enfrentamiento manifiesto dentro del órgano social para que se constate la imposibilidad de funcionamiento de la sociedad, abocando a la misma a su disolución, ya que lo verdaderamente relevante es la situación objetiva de paralización. Apunta al respecto la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009, que “es necesario que esta situación se haya puesto de manifiesto de forma clara” y que “las circunstancias concurrentes pongan en evidencia que ello no es un hecho puntual sino que esta situación presumiblemente se prolongará en el tiempo”.
Otros supuestos subsumibles en esta causa de disolución serían (i) la imposibilidad de alcanzar el quórum de asistencia a la junta, por haber establecido los estatutos uno muy elevado; y (ii) la imposibilidad de alcanzar las mayorías establecidas para la adopción de los acuerdos sociales.
Por tanto, y pese a que se ha venido exigiendo que la paralización fuera definitiva e insuperable, lo cierto es que la disolución no debe esperar a la completa paralización de los órganos sociales, bastando constatar la existencia de un conflicto corporativo que ponga inmediatamente en peligro la economía de la sociedad y que afecte principalmente a la junta general o, excepcionalmente, al órgano administrativo.

Art. 30 LSC; la responsabilidad de los socios fundadores

En este apartado de la responsabilidad, la Ley sí parece ser lo suficientemente clara de qué supuestos cubre: “los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquélla y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución“. Este apartado parece carecer de enjundia alguna, pues simplemente se refiere a tres supuestos claros: (i) la corrección de la escritura de constitución, (ii) la exactitud de las declaraciones en ella realizadas y (iii) el uso debido de los fondos otorgados para su creación. Sin embargo, hemos querido profundizar más en algunos aspectos y os vamos a mostrar dos supuestos que creemos os resultarán tanto de interés como de utilidad.

El primer caso es el previsto en la STSJIB, sala de lo social, de fecha 13 de marzo de 2007. Es triste reconocerlo, pero en ocasiones tenemos que traicionar nuestra integridad mercantilista para encontrar lo que buscamos, y este es uno de esos momentos. En la resolución en cuestión encontramos una sociedad dada de alta en la Seguridad Social (mediante la presentación de copia simple de la escritura fundacional), pero no inscrita en el Registro Mercantil. Los socios de la compañía, D. Jose E. (quien también actúa como administrador) y D. Juan A., otorgaron Escritura de constitución de la misma el 9 de febrero de 1999, pero nunca llegaron a inscribirla en el Registro, aunque sí en la Seguridad Social, lo que les generó una deuda de 302.402,63€, hasta diciembre del 2000 (si más no, asombroso).
Sin embargo, antes de que esto explotara, en septiembre de 1999, D. Juan A. vendió a su socio su participación en la sociedad, también sin inscribir dicha operación en el Registro. D. Juan A., pues, se defendió de su responsabilidad alegando “impericia o negligencia inexcusable” por parte de su entonces socio y que, su responsabilidad, de haberla, debería ser subsidiaria y mancomunada. ¿Qué resolvió a concluir el alto tribunal? “Incumplido pues lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (arts. 30 y 32 de la actual LSC), dicha sociedad no adquirió personalidad jurídica y sus fundadores (…) respondían solidariamente de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de esa obligación“.
Es decir, el tribunal decidió que los fundadores serían responsables solidariamente por su negligencia compartida, pues ambos incumplieron a partes iguales con su deber de incorporación.
Al propio tiempo“, continúa el juez, “incumplida la obligación de ingreso en la Seguridad Social de las cuotas devengadas por la empresa, conforme resulta de lo previsto en el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con el artículo 16 de la Ley de Sociedades Anónimas, procedía la aplicación de las normas de la sociedad colectiva, de la que resulta la responsabilidad personal y solidaria de todos los socios, gestores o no –artículo 127 del Código de Comercio “.

Este supuesto escapa en parte del artículo 30 LSC, aunque la base de la argumentación del tribunal se escude en él. El incumplimiento de los socios fundadores no responde a ninguno de los tres supuestos enumerados al comienzo del artículo. Se mezclan los conceptos de sociedad en formación, sociedad civil, sociedad irregular y sociedad colectiva y no queda claro si la responsabilidad solidaria de los fundadores se corresponde a la aplicación de lo que dice el actual artículo 30 LSC o si, por el contrario, corresponde al entendimiento de que en ningún momento existió empresa alguna; nos inclinamos claramente por la segunda opción, y es que parece que el tribunal debería haberse pronunciando desde un principio, sin darle tantas vueltas, en nombre del entonces artículo 16 LSA, hoy 36 LSC que reza como sigue: “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad“. ¿Cuál es la diferencia entre los artículos 30 y 36 LSC si, obviamente, los actos previstos en el artículo 30 son también previos a la inscripción de la sociedad en el registro? Posiblemente las dos únicas diferencias sean que el 30 está diseñado para los socios fundadores en tanto que el 36 lo está para terceros mandados, y sobre todo que el segundo hace referencia a actos y contratos en nombre de la empresa previos a su constitución, lo que abre más posibilidades (y, de hecho, distintas) que el primero y que es más propio de la sociedad en formación, porque por lo demás, el resultado en ambos casos es idéntico: la responsabilidad solidaria. En resumen, el artículo 30 LSC se deberá usar cuando estemos ante uno de los tres hechos mentados (interpretación numerus clausus) y, en cambio el 36 será para actos mucho más genéricos y que tengan que ver con la vida y el desarrollo propio de la actividad social (i.e.: compraventas de solares, mercaderías, etc).

En el segundo caso, aunque nos evadiremos un rato de lo que viene siendo la responsabilidad, nos adentraremos sucintamente en el concepto de socio fundador a través de una Resolución de la DGRN, de fecha 17 de junio de 2009, y en virtud de la cual dejan bien claro que hay determinadas actuaciones reservadas ex lege a éste: “Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con la particularidad de que se incorpora a aquélla una certificación de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central expedida a nombre del esposo de una de las socias fundadoras“. Esto, que resulta una minucia, paraliza un proceso tan importante como es la constitución de una sociedad, pues supone, por lo menos, una calificación negativa por el Registro Mercantil de la solicitud, así como podría suceder perder la denominación de nuestros sueños si en el ínterin se nos cuela alguien con un gusto parecido al nuestro.

El órgano procede a resolver el caso siguiendo la siguiente lógica: “Dicha norma reglamentaria (el artículo 413.2 del Reglamento del Registro Mercantil) tiene la finalidad de individualizar tal certificación para evitar la cesión de la misma. Así lo confirma el artículo 14 de la Orden del Ministerio de Justicia de 30 Dic. 1991, que admite modificaciones en la certificación relativas al beneficiario sólo si no suponen propiamente sustitución del mismo. Por ello, los términos «fundador o promotor» que se emplean (…) deben interpretarse en sentido jurídico propio y, por ende, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, la certificación deberá haber sido expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional que expresa su correspondiente aportación, así como las participaciones sociales que se les asignan. Esta exigencia no se cumple en el presente caso, toda vez que la certificación aparece expedida a nombre de quien se limita a otorgar la escritura social, no como socio fundador, sino únicamente para manifestar que solicitó la certificación para facilitar los trámites a su esposa como actual fundadora“.
Por lo tanto, es importante ser meticulosos en todo momento; el más leve despiste o desentendimiento paraliza un proceso o, incluso, nos sumerge en una deuda inabarcable. La responsabilidad solidaria de los socios fundadores es, en fin, un límite importante a la responsabilidad limitada que nos garantizan las leyes actuales, así que proceded con mucha cautela, sobre todo, hasta el momento en que la personalidad de la misma esté completamente perfeccionada.

Introducción a la responsabilidad según la LSC

En una entrevista al, entre otras muchas cosas, filósofo Mario Bunge (http://www.jotdown.es/2013/06/mario-bunge-la-mayor-parte-de-los-filosofos-actuales-se-ocupan-de-menudencias/), éste criticaba que algunos de sus compañeros de profesión de la talla de Heidegger y Husserl se beneficiaron en su época de que todo lo absurdo parecía profundo. No parece descarado pensar que nuestro legislador busca mofarse de nuestra inteligencia de la misma manera que esos alemanes y, por ello, construye normas difíciles de entender y de sistematizar de forma comprensible.

En este artículo vamos a tratar de daros, de una manera clara, inteligible y útil, una relación de las diferentes situaciones de responsabilidad a las que pueden enfrentarse la sociedad, los socios,  los administradores y los terceros, a tenor de la LSC. Luego, en posteriores posts, pasaremos a detallaros cada uno de los supuestos.

  • SOCIEDAD: aunque parezca raro que un ente inanimado pueda ser responsable de nada, la realidad es que la LSC considera que algunas actuaciones pueden ser de depuración exigible a la compañía:

Artículo 37.1: responsabilidad de la sociedad en formación.

Artículo 38.1: responsabilidad de la sociedad inscrita.

  • SOCIOS: pese a que la responsabilidad limitada es el leitmotif de cualquier sistema mercantil avanzado, no exime la Ley de responsabilidad a los socios en determinadas situaciones:

Artículo 30.1: responsabilidad de los fundadores.

Artículo 32: deber legal de presentar a inscripción.

Artículo 37.2: responsabilidad de la sociedad en formación.

Artículo 73: responsabilidad solidaria en la SRL.

Artículo 77: responsabilidad solidaria en la SA.

Artículo 136: adquisición originaria por la SA.

Artículo 137: adquisición realizada por persona interpuesta.

Artículo 331.1 y .2: la responsabilidad solidaria de los socios de SRL.

  • ADMINISTRADORES: largo y tendido se ha discutido sobre a quién corresponde el gobierno real de  una empresa, ¿al titular de los derechos de voto o al encargado de supervisar el día a día de la misma? Es razonable argumentar en cualquiera de los dos sentidos, por eso la LSC promueve un estricto régimen de responsabilidad también sobre los ‘gestores’:

Artículo 36: responsabilidad de quienes hubiesen actuado.

– Artículo 52: responsabilidad de los otorgantes.

Artículo 73.3: responsabilidad solidaria.

Artículo 136.2 y .3: adquisición originaria por la SA.

Artículo 137.1: adquisición realizada por persona interpuesta.

Artículo 236: presupuestos de responsabilidad.

Artículo 367.1: responsabilidad solidaria de los administradores.

Artículo 490: responsabilidad de los miembros de los órganos de administración.

  • TERCEROS: por último, el ordenamiento también garantiza la seguridad jurídica respecto de aquellas situaciones ajenas al gobierno de la entidad pero que pueden afectar perjudicialmente tanto a la compañía, como a sus inversores u otros terceros:

Artículo 30.2: responsabilidad de los fundadores.

Artículo 36: responsabilidad de quienes hubiesen actuado.

Artículo 52: responsabilidad de los otorgantes.

Artículo 53: obligaciones anteriores a la inscripción.

Artículo 54: responsabilidad de los promotores.

Artículo 68: responsabilidad del experto.

Artículo 73: responsabilidad solidaria.

Artículo 77: responsabilidad solidaria en la SA.

Artículo 85.1: responsabilidad en la transmisión de acciones no liberadas

– Artículo 136.2: adquisición originaria por la sociedad anónima.

Artículo 137.2: adquisición realizada por persona interpuesta.

Artículo 397: exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la    cancelación de la sociedad.

Sin embargo, y como en todo, esta responsabilidad puede llegar a cesar o a estar exenta en determinados casos, que deberemos conjugar con los preceptos hasta ahora señalados:

  • SOCIOS

Artículo 73.2: responsabilidad solidaria.

Artículo 76: exclusión del régimen legal de responsabilidad.

Artículo 138: exención de responsabilidad.

Artículo 332: exclusión de la responsabilidad solidaria.

  • ADMINISTRADORES

Artículo 138: exención de responsabilidad.

Artículo 237: carácter solidario de la responsabilidad.

  • TERCEROS

Artículo 38: responsabilidad de la sociedad inscrita.

Artículo 68: responsabilidad del experto.

Artículo 138: exención de responsabilidad.

De ahora en adelante pasaremos a trabajar sobre estos artículos. ¿Cuál será la metodología? Iremos de uno en uno. Si el mismo resulta tratar a la vez, por ejemplo, administradores y socios, pues los daremos a la vez. Igualmente, el apartado de exención y cese de la responsabilidad estará incluido en aquél artículo al que haga referencia (i.e.: el artículo 38 se comentará junto con el 36).

¡Mucha fuerza con el estudio!