Artículo 240 LSC; los acreedores y la acción social de responsabilidad

¿Nos echabais de menos? ¡Ya estamos de vuelta! Como ya veníamos anunciando en nuestro post de introducción a la responsabilidad en la LSC, en ATULAWDO desgranaremos todos y cada uno de sus artículos. Así que… ¡Bingo! Como somos unos chicos muy responsables, de responsabilidad tratará el artículo de hoy.En concreto, de la acción social de responsabilidad ejercitada por los acreedores. ¿Comenzamos?

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos”. Así predica el artículo 240 LSC. Lo primero que salta a la vista es que al igual que los socios, los acreedores están legitimados de manera subsidiaria para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores. Sin embargo, nos surgen algunas dudas en torno a esta facultad, como (i) el momento a partir del cual se puede ejercer la acción (ii) saber si están todos los acreedores legitimados, o (iii) averiguar si opera esta facultad de la misma manera que lo hacía para los socios.

Pese a que a priori el precepto legal nos puede parecer suficientemente claro, en la práctica debemos tener en cuenta que, a diferencia de la acción individual, la acción social tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad (SSTS de 4 de noviembre de 1991, 29 de marzo de 2004 y 22 de marzo de 2006) y se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores (STS 22 de marzo de 2006), siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada (SSTS de 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007). Por tanto, y tal como ha afirmado la AP de Madrid en su Sentencia de 20 de octubre de 2005, “esta acción social se puede ejercitar por los acreedores de la sociedad, pero su resultado no va a ser el pago del crédito al acreedor, sino el restablecimiento del patrimonio de la sociedad”.

La legitimación subsidiaria de los acreedores para ejercer la acción social esta condicionada a:

1. Que haya una doble pasividad de los legitimados preferentes: La legitimación subsidiaria no implica otra cosa que el hecho de que los acreedores sustituyan a la sociedad en el ejercicio de la acción, cuando ésta no la hubiera ejercitado, promoviendo la reconstitución del patrimonio social afectado por los actos u omisiones del administrador. En este sentido dice la AP Madrid en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012, que “los acreedores pueden ejercitar la acción, en determinadas circunstancias, cuando la misma no haya sido ejercitada por la sociedad o por los accionistas es precisamente porque su legitimación concurre con la de aquellos mientras ninguno hubiera actuado. Y en ese caso también ostentan los acreedores una legitimación por sustitución, sustitución que opera respecto de la sociedad, mientras ni ésta ni los que primero son llamados a sustituirla”. Se pone de manifiesto así que el legislador coloca en un distinto plano al socio, a quien primariamente corresponde el ejercicio de la acción social, y al acreedor, al que se otorga una legitimación por sustitución (TSJ Navarra 19 de febrero de 2003).

Este concepto de subsidiariedad implica que la legitimación subsidiaria no pueda concurrir con la de la sociedad, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007. Esta consecuencia deriva de que la acción es única: como resulta lógico, no puede admitirse que se inicien dos procedimientos de ejercicio de la misma acción por dos sujetos distintos. Además, la sociedad no pierde la titularidad de la acción por el hecho de que la ejerzan los acreedores y aunque el acreedor tiene legitimación individual, nada impide que varios acreedores puedan ejercitar este derecho conjuntamente.

Respecto a las circunstancias que deben darse para estimar una falta de ejercicio por parte de la sociedad o los socios y el plazo para entablar la acción no quedan claras. Sin embargo, se ha venido exigiendo que se hayan dado los presupuestos que abren las legitimaciones anteriores y de que ello no hubiere derivado ejercicio efectivo de la acción. Por tanto, se “establece el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo para que la sociedad ejercite la acción social de responsabilidad. Si en ese periodo no lo hace, renuncia a su ejercicio y entra en juego la primera legitimación subsidiaria, que corresponde a los socios minoritarios. El transcurso del plazo de un mes se equipara a la adopción de un acuerdo negativo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Y por analogía hay que entender que los acreedores están legitimados para el ejercicio de dicha acción una vez transcurrido el plazo de un mes desde que los accionistas pudieron ejercitar la acción social de responsabilidad  y no lo hicieron” (AP Madrid, Sección 28ª, S de 5 Dic. 2012)

Entonces, ¿podemos considerar, visto todo lo anterior, que la legitimación de los acreedores es igual a la de los socios? Pese a que inicialmente pueda parecer que sea así, hay una diferencia importante respecto de la legitimación social: mientras a éstos se les concede en tanto que son minoría, aquí se le concede a los acreedores genéricamente, lo que quiere decir que cada acreedor está legitimado, con independencia del origen, cuantía, carácter y demás características de su crédito, siempre que sea acreedor de la sociedad y demuestre la existencia de su crédito.

2. Insuficiencia de patrimonio social para la satisfacción de los créditos: de este segundo requisito exigido por la ley, aclarar que al ejercer la acción en nombre de la sociedad, se trata de los créditos de la sociedad en su conjunto. Por tanto, la insuficiencia patrimonial se manifestaría en iniciativas previas y frustradas del cobro de créditos por parte de los acreedores, sin encontrar bienes libres suficientes, no en una simple mora de la sociedad en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma, el la STS de 20 de junio de 2013 afirma que “dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores” y que ha de tratarse de “un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos”. Además, esta legitimación no le da al acreedor que la ejercite preferencia para recibir el importe de su crédito, pese a que con su ejercicio haya contribuido a la restauración del patrimonio social.

Finalmente, ¿cómo opera esta acción de responsabilidad en el marco de un concurso de acreedores donde el interés en la reaparición del patrimonio es mayor? El artículo 48 LC nos da la respuesta a esta pregunta, añadiendo esta misma legitimación pero configurándola como directa o inmediata, sin necesidad de que concurra el presupuesto de doble pasividad de socios y sociedad.

Deseamos que la espera haya valido la pena. Intentaremos estar pronto de nuevo con vosotros, pues vuestra vida jurídica seguro que nunca volverá a ser la misma sin ATULAWDO. ¡Feliz semana!

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Artículo 10 LC; la competencia internacional

Debido a la situación económica, estos últimos años hemos visto cómo grandes empresas multinacionales se veían obligadas a solicitar su propio concurso de acreedores, convirtiéndose este tipo de noticias, desgraciadamente, en “el pan nuestro de cada día”. Pero en AtuLaWdo siempre ponemos al mal tiempo buena cara, y no nos distraemos de lo que os ha traído aquí: las ansias por aprender. Lo que hoy aprenderemos afecta a cuando una empresa que opera en diferentes Estados se ve abocada a solicitar el concurso. En dicha situación cabrá preguntarse “¿cuándo serán competentes los tribunales españoles?

Según el artículo 10 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Ley Concursal (LC), a la hora de delimitar la competencia de los jueces y tribunales españoles ante estas situaciones de Derecho Internacional Privado, se pueden plantear dos supuestos distintos:

1. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como principal, entendiendo por tal el concurso sobre la matriz cuando ésta está en España.

2. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como territorial, es decir, cuando la matriz no está en España pero sí hay filiales o sucursales.
Que se trate de concurso principal o territorial dependerá, por tanto, del lugar donde radique el centro de intereses principales del deudor. ¿Y esto que es? El artículo 10.1 LC lo define como “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”. En el caso de que nos encontremos con una persona jurídica, se presume que el centro de intereses principales es el domicilio social. Este concepto recogido por el legislador concursal está copiado del artículo 3 del Reglamento 1346/2000 sobre procedimiento de insolvencia, que establece que la competencia internacional para abrir un procedimiento de insolvencia concursal principal corresponderá al estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales. Respecto al concepto centro de intereses principales, podemos encontrar múltiples pronunciamientos jurisprudenciales. De esta forma, el Auto de 20 Febrero de 2009 de la Sala de lo Civil del TS nos dice que es “el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios. La sede real de aquéllos.” Por su parte, el TSJ Andalucía, auto de 1 de Diciembre de 2009, aclara que el “centro de intereses principales no debe confundirse con el lugar donde (coyunturalente o no) se lleva a cabo la actividad principal (…) lo decisivo no es la actividad desplegada del objeto social, sino el centro administrativo real de la entidad (…) el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios.” Y continúa diciendo “No es que se presuma que las entidades mercantiles desarrollan su actividad principal donde tiene su domicilio social, sino que es el lugar del domicilio donde se lleva a cabo la dirección de la actividad societaria en su conjunto, sin perjuicio de la ubicación territorial de sus bienes principales o de su actividad de producción o comercialización”.
Como anteriormente hemos apuntado, no siempre la presunción de que el centro de intereses principales será el del domicilio social opera a la hora de abrir concurso principal. Aquí tenemos dos ejemplos:

A. Auto de 30 Mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, que resuelve de la siguiente manera: “cabe concluir que la sociedad filial X SASU, aun cuando tiene su domicilio social en París, el centro de intereses principales está en España, más concretamente en Barcelona. Así estamos ante una filial cuyo único socio titular del 100% del capital social es XY S.A., con domicilio en (…) Barcelona. Asimismo la sociedad francesa carece de actividad desde el año 2011, siendo el domicilio social un simple buzón o apartado de correo donde recibir las notificaciones. La sociedad francesa no tiene tampoco ningún activo inmovilizado o movilizado, estando únicamente el mismo por los créditos que la filial tiene frente a otras empresas del grupo. Tampoco tiene abierto ningún establecimiento en Francia ni contratos de trabajo en vigor. El hecho de que la toma de decisiones se adoptara desde Barcelona era perfectamente conocida por los acreedores”.

B. Otro ejemplo donde no se sigue la presunción del domicilio social lo encontramos en el Auto núm. 281/2005 de 1 diciembre de la Audiencia Provincial de Las Palmas, por el que se acuerda la apertura del concurso principal este caso en el extranjero, ya que “la presunción que establece el artículo 10 es una presunción iuris tantum, por lo que ha de ceder cuando puede determinarse que es otro el Estado donde, pese al domicilio social, la entidad deudora tiene el centro de sus intereses principales. Y es esto precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el que de la documental aportada cabe extraer que el «centro de los intereses principales» de la solicitante, y por tanto el lugar donde desarrolla de modo habitual su actividad es en Alemania y Bélgica. A tal efecto basta observar que es en dichos países donde se encuentran sus acreedores a excepción hecha de dos (…). Por otra parte tampoco consta que la recurrente tenga en España su activo patrimonial, resultando relevante, tal y como resulta del inventario de bienes y derechos aportado, que es en Alemania donde la sociedad desarrolla el grueso de la actividad que constituye su objeto social y por tanto el lugar donde tiene sus intereses económicos prueba de los cual es que en dicho lugar donde dispone de sus activos (…), de modo habrá de entenderse que es en Alemania donde ejerce de modo habitual se encuentra la administración de sus intereses. Pero es que, si no fuera en Alemania, el centro de intereses habría de entenderse que lo tiene en Bélgica, en Kinrooi; lugar donde se concertaron los servicios de publicidad y suministro de catálogos para el desarrollo de su objeto social y donde además tiene su residencia la actual administradora”.

El centro de intereses principales nos servirá, por tanto, para decidir cuál es el tribunal competente en un concurso de ámbito nacional, así como para atribuir a la jurisdicción española el conocimiento del concurso principal en caso de que el procedimiento sea respecto de una multinacional con sedes repartidas por el mundo, siempre y cuando el centro de ésta se encuentre en España.

Por otro lado, el art. 10 LC también establece que si el centro de intereses principales no se hallase en territorio español pero el deudor tuviera un establecimiento aquí, será competente para abrir proceso territorial el juez de lo mercantil donde radique el establecimiento, y define establecimiento como “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes”. En el caso de existir varios establecimientos, conocerá el que elija el solicitante.

Para terminar, apuntar que la normativa a seguir en caso de concursos internacionales será la Ley Concursal y si me encuentro con países de ámbito comunitario, el concurso se regirá por lo dispuesto por el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, que es la norma fundamental del derecho concursal europeo. Para que se aplique este reglamento es necesario que el centro de intereses principales se encuentre en territorio comunitario. Las normas que se disponen en la Ley Concursal de alcance internacional se aplicarán cuando el centro de intereses principales esté en un estado no miembro de la UE, teniendo España un establecimiento. Si el concurso, en cambio, presenta relaciones con países comunitarios y extracomunitarios, será necesaria una aplicación coordinada de ambos cuerpos normativos.