Aplicación de un Derecho neutral a los contratos internacionales: Problemas y soluciones

En la contratación internacional, uno de los puntos en el que las partes deberán emplear especialmente y con esmero sus habilidades de negociación siempre será el de determinar qué Derecho será aplicable al contrato que suscriban, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad que se deriva del artículo 3.1 del Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Por ello, una de las opciones que siempre se barajan y se llevan a cabo en el tráfico internacional es la elección de un sistema jurídico neutral para las partes, es decir, uno que no esté vinculado con ninguno de los Estados en que las aquéllas tengan sus respectivos domicilios.

Es habitual que se convenga el sometimiento de un contrato al Derecho suizo o al Derecho inglés porque, por ejemplo, este último es muy restrictivo para el juez que conoce del litigio, dando un poder a las partes mucho mayor y protegiéndolas de interpretaciones que pudieran perjudicar sus intereses. Bien es cierto que la elección de un derecho neutral busca mantener el equilibrio contractual y la imparcialidad a la hora de negociar pero elegir un ordenamiento ajeno y desconocido implica, en primer lugar un encarecimiento tremendo de los costes. El asesoramiento e investigación sobre un derecho extranjero para ambas partes hace subir el precio que deberán pagar para la mejor adecuación del contrato y un eventual litigo que verse sobre el mismo. Por otro lado, cabe tener presente que escoger un determinado Derecho puede acarrear con la elección de normas que no se contemplaban, como pueden ser tratados internacionales de derecho material. Así, a modo ejemplificativo, si las partes contratantes deciden someter su contrato al ordenamiento jurídico alemán o austríaco, que para ellas se presenta como neutral, deberán tener en cuenta que, si se encuentran en sede de compraventa internacional de mercaderías, se les aplicará el Convenio de Viena de 1980 sobre esta materia de forma imperativa, ya que la jurisprudencia de ambos Estados así lo tiene establecido. No cabe interpretar, al menos en estos países, que si no se ha excluido expresamente la mencionada Convención en virtud de su artículo 6, quede derogada por decisión tácita de las partes, como tal vez sí pudiera suceder en otros Estados contratantes del Convenio de Viena.

Frente a estas adversidades y para solventar el problema de la neutralidad en la elección de la Ley aplicable y hacer sentir seguras a las partes en sus transacciones internacionales, debería plantearse la posibilidad de que la normativa comunitaria admitiera la elección de las manifestaciones tipificadas que presenta la Lex Mercatoria (usos de comercio, los Principios Unidroit o los Principios Lando) como Derecho aplicable al contrato, y no sólo como derecho material del contrato. En este sentido, el considerando 13 del Reglamento Roma I establece que el “Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio internacional”.

Para centrarnos en una concreta vertiente, los Principios Unidroit 2010 constituyen un completo cuerpo normativo ajustado a la realidad comercial actual, a pesar de lo que digan autores como CARRASCOSA o las críticas que puedan recibir de autoridades como MANKOWSKI. El problema que presentan es que no es Derecho generado por los Estados, aunque deberían poderse admitir como fuente de Derecho ya que representan la operatividad real del mercado internacional, es decir, podría afirmarse que recogen los usos y costumbres internacionales de las operaciones comerciales a nivel internacional (en España, artículos 2 del Código de Comercio y 1.1 del Código Civil). Autores como STEFAN LEIBLE defienden la aplicación de la Lex Mercatoria, como los Principios Unidroit, como Ley elegida para regir el contrato en virtud del art. 3.1 del Reglamento Roma I, ya que debe primar un derecho funcional que garantice la idea de justicia y seguridad jurídica sin importar tanto que el Derecho haya ser institucional, es decir, creado por Estados. Además, y como anotación comparativa, la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, hecha en México en 1994, reconoce esta posibilidad en su artículo 10, mostrándose como un avance hacia la equidad e idea de justicia que mencionaba y de la que no quiso hacer observación alguna el legislador europeo en los puntos de actualización del antiguo Convenio de Roma de 1980 a la hora de redactar el Reglamento Roma I.
Instituciones como la UNCITRAL (en español, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) o la CCI (Cámara de Comercio Internacional) deberían recoger los usos de la Lex Mercatoria y convertirlos en Derecho a través de la tipificación de las costumbres internacionales de tráfico comercial o, simplemente, oficializar los Principios Unidroit. Cabe resaltar que la elección de la Lex Mercatoria como Derecho aplicable al contrato sí puede hacerse cuando dicho contrato está sujeto a arbitraje, ya este mecanismo se permite en sede arbitral; así se interpreta el artículo VII.1 del Convenio de Ginebra de 1961 sobre Arbitraje Internacional. Además, en España, cuando el Convenio de Ginebra no es de aplicación, el artículo 34.2 de la Ley de Arbitraje también permite que se elija cualquier manifestación de la Lex Mercatoria como Ley aplicable al contrato.

La elección de la Lex Mercatoria como sistema normativo del contrato implicaría imparcialidad en la elección del Derecho aplicable al contrato y una muy importante reducción de costes para su investigación. Podría llegarse incluso hasta el extremo alcanzado por los INCOTERMS, que son disposiciones de derecho material recogidas por la CCI de los usos del comercio en cuanto a transporte de mercaderías y transmisión de riegos, y que, por ejemplo, los Principios Unidroit tuvieran un uso mucho más notorio por las ventajas ya mentadas, tal y como sucede con los citados INCOTERMS.

Para concluir, cabe decir que el problema de esto reside en que los Estados no quieren ceder ante tales propuestas ya que significaría pérdida de soberanía en la regulación sobre materia comercial internacional. Pero resulta evidente que la realidad y tráfico comercial del día a día precisa de un mecanismo que se adecúe a sus operaciones, y no de regulaciones internacionales que tardan en actualizarse demasiados años. Ante esto, no ha lugar a dudas que los cuerpos normativos de Lex Mercatoria son los más beneficiosos en la elección de un ordenamiento para un determinado contrato de índole internacional cuando pretende buscarse la imparcialidad y neutralidad en la relación comercial.

Antonio Rodríguez Martínez

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Artículo 10 LC; la competencia internacional

Debido a la situación económica, estos últimos años hemos visto cómo grandes empresas multinacionales se veían obligadas a solicitar su propio concurso de acreedores, convirtiéndose este tipo de noticias, desgraciadamente, en “el pan nuestro de cada día”. Pero en AtuLaWdo siempre ponemos al mal tiempo buena cara, y no nos distraemos de lo que os ha traído aquí: las ansias por aprender. Lo que hoy aprenderemos afecta a cuando una empresa que opera en diferentes Estados se ve abocada a solicitar el concurso. En dicha situación cabrá preguntarse “¿cuándo serán competentes los tribunales españoles?

Según el artículo 10 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Ley Concursal (LC), a la hora de delimitar la competencia de los jueces y tribunales españoles ante estas situaciones de Derecho Internacional Privado, se pueden plantear dos supuestos distintos:

1. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como principal, entendiendo por tal el concurso sobre la matriz cuando ésta está en España.

2. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como territorial, es decir, cuando la matriz no está en España pero sí hay filiales o sucursales.
Que se trate de concurso principal o territorial dependerá, por tanto, del lugar donde radique el centro de intereses principales del deudor. ¿Y esto que es? El artículo 10.1 LC lo define como “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”. En el caso de que nos encontremos con una persona jurídica, se presume que el centro de intereses principales es el domicilio social. Este concepto recogido por el legislador concursal está copiado del artículo 3 del Reglamento 1346/2000 sobre procedimiento de insolvencia, que establece que la competencia internacional para abrir un procedimiento de insolvencia concursal principal corresponderá al estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales. Respecto al concepto centro de intereses principales, podemos encontrar múltiples pronunciamientos jurisprudenciales. De esta forma, el Auto de 20 Febrero de 2009 de la Sala de lo Civil del TS nos dice que es “el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios. La sede real de aquéllos.” Por su parte, el TSJ Andalucía, auto de 1 de Diciembre de 2009, aclara que el “centro de intereses principales no debe confundirse con el lugar donde (coyunturalente o no) se lleva a cabo la actividad principal (…) lo decisivo no es la actividad desplegada del objeto social, sino el centro administrativo real de la entidad (…) el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios.” Y continúa diciendo “No es que se presuma que las entidades mercantiles desarrollan su actividad principal donde tiene su domicilio social, sino que es el lugar del domicilio donde se lleva a cabo la dirección de la actividad societaria en su conjunto, sin perjuicio de la ubicación territorial de sus bienes principales o de su actividad de producción o comercialización”.
Como anteriormente hemos apuntado, no siempre la presunción de que el centro de intereses principales será el del domicilio social opera a la hora de abrir concurso principal. Aquí tenemos dos ejemplos:

A. Auto de 30 Mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, que resuelve de la siguiente manera: “cabe concluir que la sociedad filial X SASU, aun cuando tiene su domicilio social en París, el centro de intereses principales está en España, más concretamente en Barcelona. Así estamos ante una filial cuyo único socio titular del 100% del capital social es XY S.A., con domicilio en (…) Barcelona. Asimismo la sociedad francesa carece de actividad desde el año 2011, siendo el domicilio social un simple buzón o apartado de correo donde recibir las notificaciones. La sociedad francesa no tiene tampoco ningún activo inmovilizado o movilizado, estando únicamente el mismo por los créditos que la filial tiene frente a otras empresas del grupo. Tampoco tiene abierto ningún establecimiento en Francia ni contratos de trabajo en vigor. El hecho de que la toma de decisiones se adoptara desde Barcelona era perfectamente conocida por los acreedores”.

B. Otro ejemplo donde no se sigue la presunción del domicilio social lo encontramos en el Auto núm. 281/2005 de 1 diciembre de la Audiencia Provincial de Las Palmas, por el que se acuerda la apertura del concurso principal este caso en el extranjero, ya que “la presunción que establece el artículo 10 es una presunción iuris tantum, por lo que ha de ceder cuando puede determinarse que es otro el Estado donde, pese al domicilio social, la entidad deudora tiene el centro de sus intereses principales. Y es esto precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el que de la documental aportada cabe extraer que el «centro de los intereses principales» de la solicitante, y por tanto el lugar donde desarrolla de modo habitual su actividad es en Alemania y Bélgica. A tal efecto basta observar que es en dichos países donde se encuentran sus acreedores a excepción hecha de dos (…). Por otra parte tampoco consta que la recurrente tenga en España su activo patrimonial, resultando relevante, tal y como resulta del inventario de bienes y derechos aportado, que es en Alemania donde la sociedad desarrolla el grueso de la actividad que constituye su objeto social y por tanto el lugar donde tiene sus intereses económicos prueba de los cual es que en dicho lugar donde dispone de sus activos (…), de modo habrá de entenderse que es en Alemania donde ejerce de modo habitual se encuentra la administración de sus intereses. Pero es que, si no fuera en Alemania, el centro de intereses habría de entenderse que lo tiene en Bélgica, en Kinrooi; lugar donde se concertaron los servicios de publicidad y suministro de catálogos para el desarrollo de su objeto social y donde además tiene su residencia la actual administradora”.

El centro de intereses principales nos servirá, por tanto, para decidir cuál es el tribunal competente en un concurso de ámbito nacional, así como para atribuir a la jurisdicción española el conocimiento del concurso principal en caso de que el procedimiento sea respecto de una multinacional con sedes repartidas por el mundo, siempre y cuando el centro de ésta se encuentre en España.

Por otro lado, el art. 10 LC también establece que si el centro de intereses principales no se hallase en territorio español pero el deudor tuviera un establecimiento aquí, será competente para abrir proceso territorial el juez de lo mercantil donde radique el establecimiento, y define establecimiento como “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes”. En el caso de existir varios establecimientos, conocerá el que elija el solicitante.

Para terminar, apuntar que la normativa a seguir en caso de concursos internacionales será la Ley Concursal y si me encuentro con países de ámbito comunitario, el concurso se regirá por lo dispuesto por el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, que es la norma fundamental del derecho concursal europeo. Para que se aplique este reglamento es necesario que el centro de intereses principales se encuentre en territorio comunitario. Las normas que se disponen en la Ley Concursal de alcance internacional se aplicarán cuando el centro de intereses principales esté en un estado no miembro de la UE, teniendo España un establecimiento. Si el concurso, en cambio, presenta relaciones con países comunitarios y extracomunitarios, será necesaria una aplicación coordinada de ambos cuerpos normativos.