Artículo 253.2 LSC; cuando falta la firma de algún administrador en la formulación de las cuentas anuales

Como muchos ya sabéis las cuentas anuales se someten a un proceso de elaboración, aprobación y revisión en el que intervienen los órganos sociales de la sociedad: el órgano de administración, encargado de su formulación (253 LSC); y la Junta General, encargado de la aprobación definitiva (272 LSC).

La Ley de Sociedades de Capital en su artículo 253, impone a los administradores la obligación de formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, introduciendo una dimensión temporal: “en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social”. Por lo tanto, el encargado de formular y firmar las cuentas es el órgano de administración, quien tiene conferida la gestión de la sociedad. Sin embargo, ¿cómo afectaría la ausencia de firma de algún administrador a la validez de la aprobación de las cuentas anuales?

Del deber de firmar las cuentas anuales nos habla también el artículo 253 LSC en su apartado segundo, añadiendo que “si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa”.

De estos preceptos concluimos que la falta de firma por el administrador supone el incumplimiento de una obligación legal, de la que puede derivar una responsabilidad civil por daños causados. Sin embargo, esta responsabilidad podría exonerarse analizando la causa que justifica la ausencia de la firma, de ahí que el legislador exija que dicha causa conste en cada documento en el que falte la firma.

Así afirman las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de julio de 2005, de Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2005 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de febrero de 2003,  que la prescripción legal de la firma por los administradores de la sociedad “no se trata de un mero requisito formal” y se entiende que con la exigencia en caso de omisión de la firma, la expresión de la causa de tal falta “se está evidenciado que, para el legislador, nos encontramos ante documentos de la mayor trascendencia en la vida de la sociedad, para los que demanda la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino de implicación absoluta de los firmantes con tales documentos integrantes de las cuentas, que forman una unidad y deben tener el efecto señalado en el art. 172.2 de la misma LSA (actual 254 LSC), dando opción a los administradores de salvar su responsabilidad e incluso de solicitar la disolución. En segundo lugar, porque debe existir una identidad formal y material entre tales documentos del art. 171 de la LSA (actual 253 LSC), y los que se entreguen a los socios -art, 212 (actual 272 LSC)-, los que se ofrezcan a los auditores -en su caso-, los que deba aprobar la junta, y los que se hayan de depositar en el Registro Mercantil -art, 218 LSA (actual 279 LSC)”

La DGRN también analiza esta cuestión en su resolución de 17 de diciembre de 2012 dejando abierta la posibilidad de que falte la firma de aquellos administradores que estén disconformes con las cuentas anuales o con el informe de gestión. Eso sí, lo que el centro directivo indica en esa resolución es que, en ese caso, la certificación que debe depositarse en el Registro Mercantil debe hacer constar expresamente tanto la identidad del administrador cuya firma falta, como la causa de esa ausencia, ya que se “exige la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino también de implicación absoluta con tales documentos. Y así, la identificación de la causa adquiere sentido si se relaciona con la identidad de los administradores que se abstuvieron de firmar, porque permite conocer si con esta omisión pretendieron salvar su responsabilidad o, por el contrario, fue originada por circunstancias o motivos ajenos a la propia marcha de la sociedad y a su forma de llevar la contabilidad“.

Además, alega la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.005 que “la falta de firma es un defecto subsanable” y acerca de la obligación de los administradores de la sociedad de firmar las cuentas sociales, recuerda que esa firma debe hacerse dos veces, una cuando se formulan las cuentas (artículo 37 C. Comercio) como asunción de su contenido como concreción del deber genérico de rendición de cuentas que incumbe a todo administrador, y otra cuando resulta aprobada por la junta general, dado que dicho requisito se precisa para proceder al depósito en el Registro Mercantil. En un primer momento se da una infracción de las normas, pero en uno posterior se produce la subsanación del vicio apreciado, y lo considera subsanado con cita de la STS de 9 de mayo de 2.005, argumentando que no existió ni manipulación ni tergiversación de la realidad contable y se subsanó el defecto formal sin alteración del contenido esencial de la contabilidad, de modo que no causa perjuicio ni a la sociedad ni a los socios, ni a terceros, y, por lo tanto, es un defecto subsanable que ha sido subsanado.

En conclusión, en lo que respecta a la formulación de las cuentas anuales, la falta de firma de algún administrador no vulneraría la legalidad del acuerdo de formulación siempre y cuando se cumpliesen los requisitos del artículo 253.2 LSC (que en cada uno de los documentos donde falta la firma del administrador conste su identidad y la causa de esa ausencia). Por otro lado, tampoco supone un perjuicio para la aprobación de dichas cuentas por la Junta General, pues se trata de un defecto que, precisamente, puede ser subsanado por ésta.

Aplicación de un Derecho neutral a los contratos internacionales: Problemas y soluciones

En la contratación internacional, uno de los puntos en el que las partes deberán emplear especialmente y con esmero sus habilidades de negociación siempre será el de determinar qué Derecho será aplicable al contrato que suscriban, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad que se deriva del artículo 3.1 del Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Por ello, una de las opciones que siempre se barajan y se llevan a cabo en el tráfico internacional es la elección de un sistema jurídico neutral para las partes, es decir, uno que no esté vinculado con ninguno de los Estados en que las aquéllas tengan sus respectivos domicilios.

Es habitual que se convenga el sometimiento de un contrato al Derecho suizo o al Derecho inglés porque, por ejemplo, este último es muy restrictivo para el juez que conoce del litigio, dando un poder a las partes mucho mayor y protegiéndolas de interpretaciones que pudieran perjudicar sus intereses. Bien es cierto que la elección de un derecho neutral busca mantener el equilibrio contractual y la imparcialidad a la hora de negociar pero elegir un ordenamiento ajeno y desconocido implica, en primer lugar un encarecimiento tremendo de los costes. El asesoramiento e investigación sobre un derecho extranjero para ambas partes hace subir el precio que deberán pagar para la mejor adecuación del contrato y un eventual litigo que verse sobre el mismo. Por otro lado, cabe tener presente que escoger un determinado Derecho puede acarrear con la elección de normas que no se contemplaban, como pueden ser tratados internacionales de derecho material. Así, a modo ejemplificativo, si las partes contratantes deciden someter su contrato al ordenamiento jurídico alemán o austríaco, que para ellas se presenta como neutral, deberán tener en cuenta que, si se encuentran en sede de compraventa internacional de mercaderías, se les aplicará el Convenio de Viena de 1980 sobre esta materia de forma imperativa, ya que la jurisprudencia de ambos Estados así lo tiene establecido. No cabe interpretar, al menos en estos países, que si no se ha excluido expresamente la mencionada Convención en virtud de su artículo 6, quede derogada por decisión tácita de las partes, como tal vez sí pudiera suceder en otros Estados contratantes del Convenio de Viena.

Frente a estas adversidades y para solventar el problema de la neutralidad en la elección de la Ley aplicable y hacer sentir seguras a las partes en sus transacciones internacionales, debería plantearse la posibilidad de que la normativa comunitaria admitiera la elección de las manifestaciones tipificadas que presenta la Lex Mercatoria (usos de comercio, los Principios Unidroit o los Principios Lando) como Derecho aplicable al contrato, y no sólo como derecho material del contrato. En este sentido, el considerando 13 del Reglamento Roma I establece que el “Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio internacional”.

Para centrarnos en una concreta vertiente, los Principios Unidroit 2010 constituyen un completo cuerpo normativo ajustado a la realidad comercial actual, a pesar de lo que digan autores como CARRASCOSA o las críticas que puedan recibir de autoridades como MANKOWSKI. El problema que presentan es que no es Derecho generado por los Estados, aunque deberían poderse admitir como fuente de Derecho ya que representan la operatividad real del mercado internacional, es decir, podría afirmarse que recogen los usos y costumbres internacionales de las operaciones comerciales a nivel internacional (en España, artículos 2 del Código de Comercio y 1.1 del Código Civil). Autores como STEFAN LEIBLE defienden la aplicación de la Lex Mercatoria, como los Principios Unidroit, como Ley elegida para regir el contrato en virtud del art. 3.1 del Reglamento Roma I, ya que debe primar un derecho funcional que garantice la idea de justicia y seguridad jurídica sin importar tanto que el Derecho haya ser institucional, es decir, creado por Estados. Además, y como anotación comparativa, la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, hecha en México en 1994, reconoce esta posibilidad en su artículo 10, mostrándose como un avance hacia la equidad e idea de justicia que mencionaba y de la que no quiso hacer observación alguna el legislador europeo en los puntos de actualización del antiguo Convenio de Roma de 1980 a la hora de redactar el Reglamento Roma I.
Instituciones como la UNCITRAL (en español, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) o la CCI (Cámara de Comercio Internacional) deberían recoger los usos de la Lex Mercatoria y convertirlos en Derecho a través de la tipificación de las costumbres internacionales de tráfico comercial o, simplemente, oficializar los Principios Unidroit. Cabe resaltar que la elección de la Lex Mercatoria como Derecho aplicable al contrato sí puede hacerse cuando dicho contrato está sujeto a arbitraje, ya este mecanismo se permite en sede arbitral; así se interpreta el artículo VII.1 del Convenio de Ginebra de 1961 sobre Arbitraje Internacional. Además, en España, cuando el Convenio de Ginebra no es de aplicación, el artículo 34.2 de la Ley de Arbitraje también permite que se elija cualquier manifestación de la Lex Mercatoria como Ley aplicable al contrato.

La elección de la Lex Mercatoria como sistema normativo del contrato implicaría imparcialidad en la elección del Derecho aplicable al contrato y una muy importante reducción de costes para su investigación. Podría llegarse incluso hasta el extremo alcanzado por los INCOTERMS, que son disposiciones de derecho material recogidas por la CCI de los usos del comercio en cuanto a transporte de mercaderías y transmisión de riegos, y que, por ejemplo, los Principios Unidroit tuvieran un uso mucho más notorio por las ventajas ya mentadas, tal y como sucede con los citados INCOTERMS.

Para concluir, cabe decir que el problema de esto reside en que los Estados no quieren ceder ante tales propuestas ya que significaría pérdida de soberanía en la regulación sobre materia comercial internacional. Pero resulta evidente que la realidad y tráfico comercial del día a día precisa de un mecanismo que se adecúe a sus operaciones, y no de regulaciones internacionales que tardan en actualizarse demasiados años. Ante esto, no ha lugar a dudas que los cuerpos normativos de Lex Mercatoria son los más beneficiosos en la elección de un ordenamiento para un determinado contrato de índole internacional cuando pretende buscarse la imparcialidad y neutralidad en la relación comercial.

Antonio Rodríguez Martínez

Art. 42 CCom: concepto de grupo societario; tensión entre diferentes normas

¿Qué significa “grupo societario”? ¿Cuándo estamos ante uno? Seguramente cada uno de vosotros responderá de una forma distinta, principalmente según sea vuestra especialidad legal. Y es que esta es una muestra de los esfuerzos del legislador en hacer difícil lo fácil pues, como dice Justino F. Duque Domínguez, “el Derecho español no contiene una regulación general de los grupos de sociedades, (sino que) contiene, cada vez en número creciente, una pluralidad de disposiciones, de diverso ámbito normativo y de diversa jerarquía, que disciplinan aspectos parciales del fenómeno de los grupos de empresas“.

Según el artículo 42 CCom, “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Esto ha merecido la crítica de que no existe una definición legal clara, pues se basa en conceptos jurídicos indeterminados, precisándolos someramente a través de algunos ejemplos, lo cual no acaba de ayudar del todo. Esta técnica legislativa, recurrente en temas complejos o moralmente controvertidos, no parece acertada en este caso, pues se deja al arbitrio del caso concreto algo que parece fácilmente objetivable.

Sin embargo, el Código de Comercio es una norma general que, según los principios generales de nuestro sistema, debería quedar en un segundo plano respecto de una legislación más específica. Entonces, ¿por qué nos hemos referido a ella en primer lugar? Sucede que la mayoría de leyes remiten en su totalidad al concepto del Código de Comercio. Así ocurre en los artículos 18 LSC (“a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras“), 4 LMV (“a los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio“), D.A. 6 LC (“a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio“), 20.2 LOSSP (“Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 42 del Código de Comercio“) e, indirectamente, 7 LDC (“en todo caso, se considerará que ese control existe cuando se den los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores“). Este último artículo, por su parte, amplía al CCom en su definición de lo que debe entenderse por control, pero no deja de ser una referencia ad exemplum. No obstante, añade en su apartado segundo un guiño que es, de hecho, muy interesante: “el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa“. A mi juicio resulta acertado que el legislador abra el concepto a más posibilidades que las descritas en el CCom, y aunque entiendo la lógica de que se haya regulado en esta norma, hubiera sido tal vez más correcto añadir esta posibilidad al Código de Comercio, para continuar con la lógica unificadora.

Estudiando la jurisprudencia del TS y otros tribunales menores, parece que el concepto de control societario no acaba de estar del todo asumido. La antigua versión del CCom hablaba de la existencia de un “grupo” cuando hubiese una unidad de decisión entre las compañías; sin embargo, la última reforma, que sirvió para aunar el CCom con la LMV, pasó a referirse a “control“. Obviamente, el cambio no es baladí. En la SAP de Sevilla, número 298/2011 de 20 junio, se pregunta el magistrado, como nosotros, en qué consiste el grupo de empresas: “Lo primero que hemos de considerar (es) qué se ha de entender por “Grupo de Empresas”, y cuales sean las características que lo identifican“. La cuestión estriba en que el cambio legislativo ha abierto las puertas al control horizontal: “A tenor del contenido de estos preceptos se puede considerar que pertenecen a un grupo de empresas las sociedades que son controladas directa o indirectamente por otra sociedad, llamada dominante. En el art. 42 Código de Comercio hay unas presunciones de control. En estos casos habrá que acreditar que concurren las circunstancias objetivas que enumera en sus cuatro apartados para presumir la existencia del control de la sociedad dominante. Pero junto a estas presunciones también puede existir una situación de control y, por tanto, un grupo de empresas en otros casos que no sean los previstos en la indicada norma, cuando las sociedades sin estar jerarquizadas formalmente unas respecto de otras, sin embargo sí que existe realmente un control directo o indirecto de unas respecto de otras. Así el art. 87 de la LSA considera sociedad dominante a aquella que disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad “o que, por cualquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación.” En estos otros supuestos habrá que acreditar la concurrencia de un conjunto de hechos de los que se pueda inferir la existencia de un control efectivo y permanente por una sociedad dominante. Podemos concluir, entonces, que un grupo de empresas se caracteriza por la existencia de una unidad de dirección que se ejerce por medio del control permanente y estable, pero sin que sea necesario que la sociedad dominante sea socia de la dominada. La unidad de dirección debe manifestarse en la financiación, planificación, comercialización y política social.” Parece, pues, que los tribunales pese a la reforma legal no quieren o no saben distraerse del concepto de unidad de dirección, si bien es cierto que éste y el de control parecen indisolublemente ligados.

Para terminar, dos puntualizaciones: primera, que tanto el régimen fiscal como el laboral siguen sus propias reglas; el primero las contenidas en el artículo 67 LIS, el segundo tiene su propia creación jurisprudencial, mucho más detallada y rigurosa que la mercantil (para ilustraros de cuál es esta, podéis consultar, por ejemplo, el Razonamiento Primero del Auto de 27 mayo 2013 del TS). Segunda, para aquellos que como nosotros quieren las cosas claras, creemos oportuno redirigiros a una norma que no hemos aplicado en todo el discurso, pues es aplicable sólo a sociedades cotizadas, pero que ofrece una ayuda a nuestro cometido, el Real Decreto 1066/2007. En su artículo 4, de las participaciones de control, establece que “a los efectos del presente real decreto se entenderá que una persona física o jurídica tiene, individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, una participación de control de una sociedad cuando se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Cuando alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100; o bien,

b) cuando haya alcanzado, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto inferior y designe, en los 24 meses siguientes a la fecha de la adquisición del porcentaje inferior, en los términos del artículo 6, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya hubiera designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad“. Observad cómo este artículo, que de alguna forma repite la lógica del CCom., os puede guiar a la hora de entender si estáis ante una situación de control o no.