Prueba y alegación del derecho extranjero

En los procesos con elemento internacional desde siempre ha existido la problemática de cómo lidiar con la aplicación de un derecho ajeno a nuestras fronteras, desconocido, extranjero. Los Tribunales han ido dando palos de ciego ante una disciplina que poco a poco va teniendo más presencia en el día a día, el derecho internacional privado, pero que su poco hábito de aplicación ha ocasionado demasiada mala praxis.

El Tribunal Supremo ha visto evolucionada su jurisprudencia hacia una postura razonable en cuanto a la prueba y alegación del derecho extranjero en los pleitos sustanciados en España, la cual desarrollaré más adelante, y cuyo punto de partida era una autarquía jurídica en la que el derecho español prevalecía sin ningún tipo de reparo ante el foráneo, a pesar de que este último fuera el que debiera aplicarse al tema de fondo.

La postura que se mantuvo durante mucho tiempo fue la de considerar que la prueba y alegación del derecho extranjero era un hecho y, como tal, debía ser alegado por las partes a quienes interesase su invocación. De no ser así, imperaba, e impera en procesos ajenos a esta materia, el principio quod non est in actis non est in mundo, es decir, que al ser aquéllas las dueñas del proceso, sólo se tendrá en consideración lo que aporten a dicho proceso, no pudiendo ir el Juez más allá de lo que las partes fijen y resultando ser un mero espectador que al final deberá resolver (como si se tratara del adversarial system del common law). Por ello, en el caso de que las partes no realizaran la oportuna prueba del derecho extranjero aplicable al caso, se optaba por desplazarlo y se pasaba a aplicar el derecho español. La razón se justificaba en que el Juzgador no podía resolver si no tenía el pleno conocimiento de la Ley extranjera y, al no ser aportada al proceso correctamente por la parte, no tenía otro remedio que aplicar el derecho nacional para, así, cumplir con el principio de tutela judicial efectiva.
El precepto que traía controversia, y hoy no es menos, era el artículo 12.6.2 del Código Civil, derogado por el actual 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Posteriormente, la doctrina jurisprudencial evolucionó al considerar con especial trascendencia el inciso final del precepto mencionado, cuyo tenor literal era el siguiente: “El juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”. (La redacción actual equivalentes es: “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”).

Con ello, se rompe la regla de aportación de parte de las pruebas al ser los Tribunales quienes también pueden hacer las pesquisas pertinentes con tal de descubrir cómo debe ser el derecho extranjero aplicable al caso. El punto clave de este salto jurisprudencial fue el no considerar la Ley extranjera como un hecho, sino como normas jurídicas encaminadas a la resolución de un caso de tráfico externo.

Finalmente, la tendencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de mayo de 2000 dictada por la Sala de lo Social, con influencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000, de 17 de enero, ha pasado a determinar algo tan importante, en la línea expuesta en el párrafo anterior, como que la carga de la prueba de hechos es bien distinta de la de normas imperativamente aplicables al caso. Debido a que una norma de conflicto determina obligatoriamente cuál es el derecho aplicable a un supuesto concreto, si éste es extranjero no podrá desplazarse por el mero hecho de no quedar bien acreditado en cuanto a contenido material, pues una mayor o menor diligencia de las partes no puede pasar por encima de la imperatividad de una norma como es la de conflicto. Ya será el Juez quien deba investigar o instar a las partes a que le aporten el material suficiente sobre derecho extranjero para conocerlo y así poder resolver el litigio en su conformidad.

A la vista de lo anterior, está claro que se produce un choque entre el principio iura novit curia, recogido en el apartado séptimo del artículo 1 del Código Civil, y el carácter de las normas de ius cogens. Bien es cierto que el Juez español sólo se debe a su derecho en cuanto a conocimiento del mismo se refiere, sin tener la obligación de conocer de oficio, además, el derecho extranjero, pues sería un absurdo considerar que su sapiencia abarca pluralidades de ordenamientos a causa del ingente contenido normativo que existe en cada uno de ellos. No obstante, este Juzgador, al igual que las partes, se encuentra vinculado al carácter obligatorio de las normas de conflicto en casos con elemento internacional, por lo que deberán aplicar, si así se exige, el derecho extranjero oportuno para resolver el caso de fondo. Considero que este motivo es el hilo conductor del asunto aquí debatido pues, como ya decía más arriba, la mejor o peor práctica de la prueba de la Ley extranjera no puede desplazar el carácter coercitivo de las normas de conflicto.

Es por esto que existe la previsión para que el Juez pueda instar a las partes a que demuestren debidamente el contenido del derecho extranjero que alegan, o bien sea él quien lo investigue para resolver el caso. Para ello, cuenta con el mecanismo que le brinda el Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, hecho en Londres el día 7 de junio de 1968, al que se adhirió España, por Instrumento de 2 de octubre 1973, y que obliga a los Estados contratantes del Tratado a proporcionarse datos concernientes a su derecho dentro del ámbito civil y mercantil, así como dentro del ámbito del procedimiento civil y comercial y de la organización judicial; a tenor de lo indicado por su artículo 1. Todo ello es lo que permite dilucidar el choque entre el alcance del principio del artículo 1.7 del CC y el carácter cogente de las normas de conflicto.

Para concluir, y como apunte de proposición, dejando a un lado la mala fe procesal, si la parte que alega derecho extranjero no lo prueba, se podría accionar el mecanismo del artículo 424 de la LEC, decretando el Tribunal el sobreseimiento del pleito si la parte requerida para aclarar, en este caso, el contenido de la Ley extranjera, no lo hiciera y, por esto, se imposibilitara al Juez para resolver. Todo ello en el caso de que el Juez no hiciera pleno uso del artículo 281.2 LEC.

Antonio Rodríguez Martínez.

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