Sociedad Anónima: Autocartera y adquisición derivativa

La transmisión de acciones esun principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia premisas capitalistas, el de la libre transmisibilidad de las partes representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de las asociaciones personalistas, está regida por criterios del “intuitu pecuniae”. Así lo definía la STS de 25 de octubre de 1999. Sin embargo, cuando quien adquiere esas acciones es la propia sociedad emisora o una filial de la misma, nos encontramos con el supuesto de que la sociedad adquiere acciones propias (autocartera). ¿Se sigue aplicando aquí el principio de libre transmisibilidad? ¿Qué tiene de especial esta transmisión y consiguiente adquisición por la Sociedad? Pero primero, ¿qué es la autocartera?

Con este término nos referimos a los títulos representativos del capital social (tanto Sociedades Anónimas como Limitadas) que han sido adquiridos en propiedad por dicha sociedad o una filial de la misma, y que representan una parte alícuota de su propio capital social o del de su sociedad dominante.

¿Por qué la autocartera se encuentra sometida a un régimen limitativo? Básicamente, porque la propiedad de títulos representativos del capital social por parte de las propias sociedades que lo emiten supone una alteración de los principios de realidad y conservación del capital y una minoración de la garantía patrimonial que desempeña el capital para los acreedores sociales. En este sentido hay que aclarar que la Ley aplicable equipara las acciones propias a las acciones de la sociedad dominante, esto es, a las acciones que una filial tiene de su matriz, con lo que se contempla también legislativamente el escenario de una sociedad capitalista en el marco de las estructuras o grupos de empresas.

De esta forma, la transmisión de acciones está sometida a reglas especiales cuando quien las adquiere es la propia Sociedad. Existen unos límites y condiciones a la adquisición derivativa de autocartera dependiendo de si puede encuadrarse en los supuestos “de libre adquisición” previstos en el artículo 144 LSC y que suponen adquisiciones a título gratuito o que dicha adquisición se lleve a cambio de una contraprestación que recae sobre el patrimonio social (artículo 146).

– Los supuestos de libre adquisición del artículo 144 se caracterizan porque en ellos, la adquisición no supone un gran impacto sobre la integridad y funciones del capital social. Dichos supuestos son:

  1. Adquisición de acciones propias como consecuencia de un previo acuerdo de reducción de la cifra de capital.
  2. Adquisición de acciones propias que formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
  3. Adquisición de acciones propias a título gratuito.
  4. Adquisición de acciones propias como consecuencia de adjudicación judicial.

Para los supuestos 2 y 3, la Ley establece un plazo temporal de tres años como máximo para llevar a cabo la enajenación de esas acciones, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social (artículo 145 LSC).

– Sin embargo, cuando la adquisición es a título oneroso, el artículo 146 establece otros requisitos dirigidos de tiempo y forma:

  1. Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general que, con independencia de su concreto contenido, permita el desarrollo de la operación a los administradores sociales y que ha de tener un contenido mínimo, consistente en las modalidades de adquisición, el número máximo y mínimo de las acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo que se fijan para la constitución de autocartera derivativa y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años, así como una mención expresa a la entrega de las acciones a adquirir a los trabajadores o administradores de la sociedad directamente o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, cuando ésa sea la finalidad de la adquisición.  Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la dominante, deberá añadirse la aprobación de ésta.
  2. Que la adquisición no produzca el efecto de deprimir la cifra de patrimonio neto, de modo que éste resulte ser inferior a la cifra resultante de sumar la cifra del capital social y el importe de las reservas, legal y estatutaria, de carácter indisponibles.
  3. Que el valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no sea superior al 20% del total para sociedades no cotizadas (10% para las cotizadas, de acuerdo con el artículo 509 LSC). Se incluyen todas aquellas acciones propias que la sociedad emisora posea con independencia de cuál sea su origen.
  4. Que las acciones adquiridas no estén parcialmente desembolsadas o gravadas con prestaciones accesorias. De lo contrario equivaldría a una condonación de los dividendos pasivos, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.

De no respetarse las pautas que acabamos de ver, la LSC establece las siguientes consecuencias:

  1. La falta de enajenación en plazo obliga a la sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital. En este sentido, recae sobre los administradores la obligación de convocar inmediatamente junta general que decida sobre la preceptiva reducción y, de no hacerlo, se establece expresamente la posibilidad u obligación en los dos meses siguientes de que cualquier interesado o los propios administradores, respectivamente, soliciten la reducción de capital al juez de lo mercantil del domicilio social.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de analizar estos preceptos en su Sentencia de 28 de septiembre de 2004, en la que afirma que, con el fin de evitar los peligros vinculados a la adquisición onerosa por la sociedad de sus propias acciones, incorporando a nuestro ordenamiento el acervo comunitario, la Ley de Sociedades Anónimas (y actual Ley de Sociedades de Capital) exigió determinados requisitos para tal adquisición, estableció las consecuencias de su falta, reguló unos supuestos exceptuados o de libre adquisición y sancionó el régimen jurídico de las acciones propias. En concreto, exige que la adquisición derivativa no supere un volumen máximo y sanciona como acto contra legem la superación de ese límite, pero no con la nulidad del negocio adquisitivo, sino con unas medidas distintas, que presuponen la validez y eficacia de la adquisición y que consisten en (a) la imposición a la sociedad del deber de ejecutar ciertos comportamientos dirigidos a neutralizar los peligros de la autocartera (la enajenación de las acciones adquiridas y, a falta de ella, su amortización con reducción de capital) y (b) el reconocimiento de legitimación a cualquier interesado para reclamar la tutela judicial a fin de imponer a la infractora la venta o amortización, si no cumpliera voluntariamente y a tiempo aquél deber.

  1. Algo que no queda del todo claro es qué pasa si se supera el límite del 20% de los artículos 145 y 146.2. Ambos remiten a las consecuencias del artículo 139, calificando la autocartera de irregular y debiendo proceder a la enajenación de sus propias acciones en el plazo de un año desde su adquisición. Pero, ¿este plazo es para enajenar el exceso o el total de las acciones propias? Aunque parte de la doctrina sostiene que la remisión al artículo 139 ha de entenderse hecha al deber de inmediata amortización de las acciones propias y subsiguiente reducción de la cifra del capital, parece más lógico que se tome el plazo de un año previsto en el propio 139 para amortizar el exceso. Esto es, adquiero acciones propias representativas del 25% del capital social y amortizo el exceso del 5% en un año.

Finalmente, la responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Y por cierto, se consideran como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente atendiendo para la graduación de la multa a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios de la misma, y a terceros. El plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones previstas es de tres años, a contar desde la fecha de la comisión de la infracción o desde el día siguiente al de la firmeza de la sanción, según corresponda. Además, debe recordarse que ante la infracción de las reglas previstas en el artículo 146, también se daría la posibilidad de requerir responsabilidad civil a los administradores conforme a los artículos 236 y ss.

Y, queridos amigos, estas son grosso modo las pautas a tener en cuenta a la hora de adquirir de forma derivativa acciones propias. ¡Feliz semana!

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