Sociedad Anónima: Autocartera y adquisición derivativa

La transmisión de acciones esun principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia premisas capitalistas, el de la libre transmisibilidad de las partes representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de las asociaciones personalistas, está regida por criterios del “intuitu pecuniae”. Así lo definía la STS de 25 de octubre de 1999. Sin embargo, cuando quien adquiere esas acciones es la propia sociedad emisora o una filial de la misma, nos encontramos con el supuesto de que la sociedad adquiere acciones propias (autocartera). ¿Se sigue aplicando aquí el principio de libre transmisibilidad? ¿Qué tiene de especial esta transmisión y consiguiente adquisición por la Sociedad? Pero primero, ¿qué es la autocartera?

Con este término nos referimos a los títulos representativos del capital social (tanto Sociedades Anónimas como Limitadas) que han sido adquiridos en propiedad por dicha sociedad o una filial de la misma, y que representan una parte alícuota de su propio capital social o del de su sociedad dominante.

¿Por qué la autocartera se encuentra sometida a un régimen limitativo? Básicamente, porque la propiedad de títulos representativos del capital social por parte de las propias sociedades que lo emiten supone una alteración de los principios de realidad y conservación del capital y una minoración de la garantía patrimonial que desempeña el capital para los acreedores sociales. En este sentido hay que aclarar que la Ley aplicable equipara las acciones propias a las acciones de la sociedad dominante, esto es, a las acciones que una filial tiene de su matriz, con lo que se contempla también legislativamente el escenario de una sociedad capitalista en el marco de las estructuras o grupos de empresas.

De esta forma, la transmisión de acciones está sometida a reglas especiales cuando quien las adquiere es la propia Sociedad. Existen unos límites y condiciones a la adquisición derivativa de autocartera dependiendo de si puede encuadrarse en los supuestos “de libre adquisición” previstos en el artículo 144 LSC y que suponen adquisiciones a título gratuito o que dicha adquisición se lleve a cambio de una contraprestación que recae sobre el patrimonio social (artículo 146).

– Los supuestos de libre adquisición del artículo 144 se caracterizan porque en ellos, la adquisición no supone un gran impacto sobre la integridad y funciones del capital social. Dichos supuestos son:

  1. Adquisición de acciones propias como consecuencia de un previo acuerdo de reducción de la cifra de capital.
  2. Adquisición de acciones propias que formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
  3. Adquisición de acciones propias a título gratuito.
  4. Adquisición de acciones propias como consecuencia de adjudicación judicial.

Para los supuestos 2 y 3, la Ley establece un plazo temporal de tres años como máximo para llevar a cabo la enajenación de esas acciones, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social (artículo 145 LSC).

– Sin embargo, cuando la adquisición es a título oneroso, el artículo 146 establece otros requisitos dirigidos de tiempo y forma:

  1. Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general que, con independencia de su concreto contenido, permita el desarrollo de la operación a los administradores sociales y que ha de tener un contenido mínimo, consistente en las modalidades de adquisición, el número máximo y mínimo de las acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo que se fijan para la constitución de autocartera derivativa y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años, así como una mención expresa a la entrega de las acciones a adquirir a los trabajadores o administradores de la sociedad directamente o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, cuando ésa sea la finalidad de la adquisición.  Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la dominante, deberá añadirse la aprobación de ésta.
  2. Que la adquisición no produzca el efecto de deprimir la cifra de patrimonio neto, de modo que éste resulte ser inferior a la cifra resultante de sumar la cifra del capital social y el importe de las reservas, legal y estatutaria, de carácter indisponibles.
  3. Que el valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no sea superior al 20% del total para sociedades no cotizadas (10% para las cotizadas, de acuerdo con el artículo 509 LSC). Se incluyen todas aquellas acciones propias que la sociedad emisora posea con independencia de cuál sea su origen.
  4. Que las acciones adquiridas no estén parcialmente desembolsadas o gravadas con prestaciones accesorias. De lo contrario equivaldría a una condonación de los dividendos pasivos, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.

De no respetarse las pautas que acabamos de ver, la LSC establece las siguientes consecuencias:

  1. La falta de enajenación en plazo obliga a la sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital. En este sentido, recae sobre los administradores la obligación de convocar inmediatamente junta general que decida sobre la preceptiva reducción y, de no hacerlo, se establece expresamente la posibilidad u obligación en los dos meses siguientes de que cualquier interesado o los propios administradores, respectivamente, soliciten la reducción de capital al juez de lo mercantil del domicilio social.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de analizar estos preceptos en su Sentencia de 28 de septiembre de 2004, en la que afirma que, con el fin de evitar los peligros vinculados a la adquisición onerosa por la sociedad de sus propias acciones, incorporando a nuestro ordenamiento el acervo comunitario, la Ley de Sociedades Anónimas (y actual Ley de Sociedades de Capital) exigió determinados requisitos para tal adquisición, estableció las consecuencias de su falta, reguló unos supuestos exceptuados o de libre adquisición y sancionó el régimen jurídico de las acciones propias. En concreto, exige que la adquisición derivativa no supere un volumen máximo y sanciona como acto contra legem la superación de ese límite, pero no con la nulidad del negocio adquisitivo, sino con unas medidas distintas, que presuponen la validez y eficacia de la adquisición y que consisten en (a) la imposición a la sociedad del deber de ejecutar ciertos comportamientos dirigidos a neutralizar los peligros de la autocartera (la enajenación de las acciones adquiridas y, a falta de ella, su amortización con reducción de capital) y (b) el reconocimiento de legitimación a cualquier interesado para reclamar la tutela judicial a fin de imponer a la infractora la venta o amortización, si no cumpliera voluntariamente y a tiempo aquél deber.

  1. Algo que no queda del todo claro es qué pasa si se supera el límite del 20% de los artículos 145 y 146.2. Ambos remiten a las consecuencias del artículo 139, calificando la autocartera de irregular y debiendo proceder a la enajenación de sus propias acciones en el plazo de un año desde su adquisición. Pero, ¿este plazo es para enajenar el exceso o el total de las acciones propias? Aunque parte de la doctrina sostiene que la remisión al artículo 139 ha de entenderse hecha al deber de inmediata amortización de las acciones propias y subsiguiente reducción de la cifra del capital, parece más lógico que se tome el plazo de un año previsto en el propio 139 para amortizar el exceso. Esto es, adquiero acciones propias representativas del 25% del capital social y amortizo el exceso del 5% en un año.

Finalmente, la responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Y por cierto, se consideran como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente atendiendo para la graduación de la multa a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios de la misma, y a terceros. El plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones previstas es de tres años, a contar desde la fecha de la comisión de la infracción o desde el día siguiente al de la firmeza de la sanción, según corresponda. Además, debe recordarse que ante la infracción de las reglas previstas en el artículo 146, también se daría la posibilidad de requerir responsabilidad civil a los administradores conforme a los artículos 236 y ss.

Y, queridos amigos, estas son grosso modo las pautas a tener en cuenta a la hora de adquirir de forma derivativa acciones propias. ¡Feliz semana!

Debidamente Due

¿Quién se ha visto “enterrado” en montañas de documentos? ¿Y quién ha pasado largas jornadas laborales y mañanas de sábado revisando contratos? A los que hayan contestado afirmativamente las dos anteriores, ¡enhorabuena! ¡Tenéis el cinturón negro de las Due! A los que hayan hecho una mueca extraña o puesto cara de pavor no os preocupéis, aquí va una idea de lo que es una Due Diligence y algunos consejos para que a la hora de enfrentaros a una (que llegará), os resulte más sencillo.

Una Due Diligence es, básicamente, investigar a una empresa. Esta operación se lleva a cabo principalmente en el marco de una adquisición empresarial y su finalidad consiste en recabar toda la información posible para conocer de forma detallada el negocio que se quiere adquirir, determinar de una forma objetiva el valor de la empresa, las garantías a solicitar en la operación, la viabilidad de la misma y los efectos de la post-operación. También puede ocurrir que en virtud del análisis realizado concluyamos que no nos interesa la compra, echándonos atrás ya que, en definitiva, es de suma importancia para detectar riesgos, como pasivos ocultos o compromisos que puedan hacer peligrar la operación.

En este contexto, la Due Diligence o “diligencias debidas”, se lleva a cabo una vez que el comprador o inversor ha mostrado a través de una “carta de intenciones” un interés real en adquirir la sociedad o parte de ella. El comprador es normalmente quien la solicita y se realizará siempre a cabo con total consentimiento y asistencia del vendedor.

¿Qué tipo de información es la que debemos recabar a la hora de realizar esta operación? ¡toda! Se debe hacer una revisión contable, legal, fiscal, comercial, de la viabilidad del negocio, un estudio del sector, personal de dirección y recursos humanos, etc. Por eso, en este proceso el protagonismo lo cobra dos equipos:

  1. El equipo de auditoría, encargado de la parte económica y contable.
  2. El equipo legal, encargado de la parte jurídica de la operación.

Junto con estos dos, los bancos de inversión también valorarán la empresa.

De estas vertientes, nos vamos a centrar en la jurídica. Aquí el equipo de abogados revisará los aspectos societarios, fiscales y laborales de la sociedad entre otros, a fin de poder interpretar la situación legal de la sociedad. Para ello, se investigarán diferentes áreas legales y se fijarán en una Check List los principales puntos a analizar. Éstas son:

  1. Corporativa. Revisión de toda documentación societaria: escritura de constitución, estatuto y modificaciones estructurales, escrituras públicas de aumentos y reducciones de capital social, libro de actas, libro registro de socios, pactos parasociales, cuentas anuales, impugnación y nulidad de acuerdos de la junta y del órgano de administración entre otros.
  1. Contractual. Principalmente, revisión de contratos con proveedores y clientes, leasings, hipotecas, arrendamientos, convenios con sociedades controladas o vinculadas o, en definitiva, cualquier contrato de importancia celebrado o que pueda celebrarse para detectar obligaciones que puedan impactar negativamente en la interesada.
  1. Activos. Asegurarse de que los principales activos de la sociedad no están sobrevalorados y que ésta es la plena titular (incluido los bienes inmuebles y activos en materia de IP e IT).
  1. Contencioso. Revisión de los litigios en los que la sociedad es parte y de cualquier otro litigio que pueda presentarse.
  1. Administrativo. Verificar las licencias y autorizaciones, identificar procedimientos ante organismos e instituciones públicas y detectar incumplimiento de obligaciones administrativas y posibles sanciones administrativas.
  1. Laboral. Revisión de los sistemas de retribución, contratos de Alta dirección, convenios colectivos, adecuación a la legislación en materia de Seguridad Social, etc. Detectar cualquier irregularidad en los contratos laborales.
  1. Fiscal. Principalmente, revisión de los principales impuestos (IS, IVA, retenciones IRPF), valoración de los activos fiscales y detectar posibles contingencias fiscales.
  1. Medioambiental. La inclusión de éste área en el informe dependerá del tipo de empresa y del objeto social de la misma. Se valorará el impacto medioambiental y que la empresa cumple con la normativa vigente.

¿Cómo podemos acceder a la información? Bien de forma física, a través de una sala habilitada con toda la documentación llamada Data Room; bien de forma telemática (es la que se suele utilizar) mediante páginas web de acceso restringido.

La  duración y el alcance de la Due Diligence por su parte, dependerán de lo pactado con el cliente. Hay que tener en cuenta que la duración también viene condicionada por la organización y la cantidad de documentación a revisar, por lo que no conviene desviarse de dispuesto en la hoja de ruta. Sin embargo, estas operaciones suelen llevarse a cabo en un espacio temporal muy limitado (menos de un mes), ya que se está dando acceso ilimitado a cuentas y documentos confidenciales normalmente a empresas competidoras y además, porque durante el tiempo que dura la Due, la compañía no se encuentra del todo operativa.

Para finalizar, una vez recopilada toda la documentación e interpretada y valorada la situación legal de la sociedad, se redacta un informe que contiene generalmente los siguientes extremos.

  1. Una introducción donde se especifica el objeto, alcance y razón del trabajo y un breve resumen del mismo.
  2. Las áreas analizadas, detallando cada una de ellas.
  3. Resumen de los principales hallazgos, contingencias derivadas de los mismos y recomendaciones para subsanarlas o paliarlas.

Generalmente, este informe sirve para asegurarse de que:

  1. No existen obligaciones que repercutan negativamente en la posible nueva gestión del negocio.
  2. No existe ningún litigio que repercuta negativamente a la sociedad.
  3. La emisión y transmisión de acciones ha sido realizada conforme a la Ley.
  4. La empresa sea la plena titular de sus principales activos (incluidos los mobiliarios, inmobiliarios e IP).
  5. Las licencias y demás permisos administrativos se encuentren en regla.
  6. Los contratos laborales se encuentren en regla.

Entregado este informe legal y junto con el resto de información, la empresa compradora valorará y decidirá si continuar o no con la operación de adquisición. En caso afirmativo y a la luz de los datos cotejados, pueden verse afectadas determinadas cláusulas de los contratos mediante los que se articula la adquisición, siendo las más frecuentes:

  1. El precio. Una valoración negativa llevaría a una rebaja del precio de adquisición.
  2. Las condiciones suspensivas. Pudiéndose dar una retención o aplazamiento en el precio.
  3. Garantías por parte del vendedor. Pudiendo exigirse garantías adicionales a las ya previstas.

Estos son a grandes rasgos los principales aspectos a tener en cuenta a la hora de realizar una Due Diligence. Esperamos que os haya sido de utilidad y que el comienzo del nuevo curso no haya sido muy doloroso. ¡saludos!