Aplicación de un Derecho neutral a los contratos internacionales: Problemas y soluciones

En la contratación internacional, uno de los puntos en el que las partes deberán emplear especialmente y con esmero sus habilidades de negociación siempre será el de determinar qué Derecho será aplicable al contrato que suscriban, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad que se deriva del artículo 3.1 del Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Por ello, una de las opciones que siempre se barajan y se llevan a cabo en el tráfico internacional es la elección de un sistema jurídico neutral para las partes, es decir, uno que no esté vinculado con ninguno de los Estados en que las aquéllas tengan sus respectivos domicilios.

Es habitual que se convenga el sometimiento de un contrato al Derecho suizo o al Derecho inglés porque, por ejemplo, este último es muy restrictivo para el juez que conoce del litigio, dando un poder a las partes mucho mayor y protegiéndolas de interpretaciones que pudieran perjudicar sus intereses. Bien es cierto que la elección de un derecho neutral busca mantener el equilibrio contractual y la imparcialidad a la hora de negociar pero elegir un ordenamiento ajeno y desconocido implica, en primer lugar un encarecimiento tremendo de los costes. El asesoramiento e investigación sobre un derecho extranjero para ambas partes hace subir el precio que deberán pagar para la mejor adecuación del contrato y un eventual litigo que verse sobre el mismo. Por otro lado, cabe tener presente que escoger un determinado Derecho puede acarrear con la elección de normas que no se contemplaban, como pueden ser tratados internacionales de derecho material. Así, a modo ejemplificativo, si las partes contratantes deciden someter su contrato al ordenamiento jurídico alemán o austríaco, que para ellas se presenta como neutral, deberán tener en cuenta que, si se encuentran en sede de compraventa internacional de mercaderías, se les aplicará el Convenio de Viena de 1980 sobre esta materia de forma imperativa, ya que la jurisprudencia de ambos Estados así lo tiene establecido. No cabe interpretar, al menos en estos países, que si no se ha excluido expresamente la mencionada Convención en virtud de su artículo 6, quede derogada por decisión tácita de las partes, como tal vez sí pudiera suceder en otros Estados contratantes del Convenio de Viena.

Frente a estas adversidades y para solventar el problema de la neutralidad en la elección de la Ley aplicable y hacer sentir seguras a las partes en sus transacciones internacionales, debería plantearse la posibilidad de que la normativa comunitaria admitiera la elección de las manifestaciones tipificadas que presenta la Lex Mercatoria (usos de comercio, los Principios Unidroit o los Principios Lando) como Derecho aplicable al contrato, y no sólo como derecho material del contrato. En este sentido, el considerando 13 del Reglamento Roma I establece que el “Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio internacional”.

Para centrarnos en una concreta vertiente, los Principios Unidroit 2010 constituyen un completo cuerpo normativo ajustado a la realidad comercial actual, a pesar de lo que digan autores como CARRASCOSA o las críticas que puedan recibir de autoridades como MANKOWSKI. El problema que presentan es que no es Derecho generado por los Estados, aunque deberían poderse admitir como fuente de Derecho ya que representan la operatividad real del mercado internacional, es decir, podría afirmarse que recogen los usos y costumbres internacionales de las operaciones comerciales a nivel internacional (en España, artículos 2 del Código de Comercio y 1.1 del Código Civil). Autores como STEFAN LEIBLE defienden la aplicación de la Lex Mercatoria, como los Principios Unidroit, como Ley elegida para regir el contrato en virtud del art. 3.1 del Reglamento Roma I, ya que debe primar un derecho funcional que garantice la idea de justicia y seguridad jurídica sin importar tanto que el Derecho haya ser institucional, es decir, creado por Estados. Además, y como anotación comparativa, la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, hecha en México en 1994, reconoce esta posibilidad en su artículo 10, mostrándose como un avance hacia la equidad e idea de justicia que mencionaba y de la que no quiso hacer observación alguna el legislador europeo en los puntos de actualización del antiguo Convenio de Roma de 1980 a la hora de redactar el Reglamento Roma I.
Instituciones como la UNCITRAL (en español, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) o la CCI (Cámara de Comercio Internacional) deberían recoger los usos de la Lex Mercatoria y convertirlos en Derecho a través de la tipificación de las costumbres internacionales de tráfico comercial o, simplemente, oficializar los Principios Unidroit. Cabe resaltar que la elección de la Lex Mercatoria como Derecho aplicable al contrato sí puede hacerse cuando dicho contrato está sujeto a arbitraje, ya este mecanismo se permite en sede arbitral; así se interpreta el artículo VII.1 del Convenio de Ginebra de 1961 sobre Arbitraje Internacional. Además, en España, cuando el Convenio de Ginebra no es de aplicación, el artículo 34.2 de la Ley de Arbitraje también permite que se elija cualquier manifestación de la Lex Mercatoria como Ley aplicable al contrato.

La elección de la Lex Mercatoria como sistema normativo del contrato implicaría imparcialidad en la elección del Derecho aplicable al contrato y una muy importante reducción de costes para su investigación. Podría llegarse incluso hasta el extremo alcanzado por los INCOTERMS, que son disposiciones de derecho material recogidas por la CCI de los usos del comercio en cuanto a transporte de mercaderías y transmisión de riegos, y que, por ejemplo, los Principios Unidroit tuvieran un uso mucho más notorio por las ventajas ya mentadas, tal y como sucede con los citados INCOTERMS.

Para concluir, cabe decir que el problema de esto reside en que los Estados no quieren ceder ante tales propuestas ya que significaría pérdida de soberanía en la regulación sobre materia comercial internacional. Pero resulta evidente que la realidad y tráfico comercial del día a día precisa de un mecanismo que se adecúe a sus operaciones, y no de regulaciones internacionales que tardan en actualizarse demasiados años. Ante esto, no ha lugar a dudas que los cuerpos normativos de Lex Mercatoria son los más beneficiosos en la elección de un ordenamiento para un determinado contrato de índole internacional cuando pretende buscarse la imparcialidad y neutralidad en la relación comercial.

Antonio Rodríguez Martínez

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