Aplicación de un Derecho neutral a los contratos internacionales: Problemas y soluciones

En la contratación internacional, uno de los puntos en el que las partes deberán emplear especialmente y con esmero sus habilidades de negociación siempre será el de determinar qué Derecho será aplicable al contrato que suscriban, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad que se deriva del artículo 3.1 del Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Por ello, una de las opciones que siempre se barajan y se llevan a cabo en el tráfico internacional es la elección de un sistema jurídico neutral para las partes, es decir, uno que no esté vinculado con ninguno de los Estados en que las aquéllas tengan sus respectivos domicilios.

Es habitual que se convenga el sometimiento de un contrato al Derecho suizo o al Derecho inglés porque, por ejemplo, este último es muy restrictivo para el juez que conoce del litigio, dando un poder a las partes mucho mayor y protegiéndolas de interpretaciones que pudieran perjudicar sus intereses. Bien es cierto que la elección de un derecho neutral busca mantener el equilibrio contractual y la imparcialidad a la hora de negociar pero elegir un ordenamiento ajeno y desconocido implica, en primer lugar un encarecimiento tremendo de los costes. El asesoramiento e investigación sobre un derecho extranjero para ambas partes hace subir el precio que deberán pagar para la mejor adecuación del contrato y un eventual litigo que verse sobre el mismo. Por otro lado, cabe tener presente que escoger un determinado Derecho puede acarrear con la elección de normas que no se contemplaban, como pueden ser tratados internacionales de derecho material. Así, a modo ejemplificativo, si las partes contratantes deciden someter su contrato al ordenamiento jurídico alemán o austríaco, que para ellas se presenta como neutral, deberán tener en cuenta que, si se encuentran en sede de compraventa internacional de mercaderías, se les aplicará el Convenio de Viena de 1980 sobre esta materia de forma imperativa, ya que la jurisprudencia de ambos Estados así lo tiene establecido. No cabe interpretar, al menos en estos países, que si no se ha excluido expresamente la mencionada Convención en virtud de su artículo 6, quede derogada por decisión tácita de las partes, como tal vez sí pudiera suceder en otros Estados contratantes del Convenio de Viena.

Frente a estas adversidades y para solventar el problema de la neutralidad en la elección de la Ley aplicable y hacer sentir seguras a las partes en sus transacciones internacionales, debería plantearse la posibilidad de que la normativa comunitaria admitiera la elección de las manifestaciones tipificadas que presenta la Lex Mercatoria (usos de comercio, los Principios Unidroit o los Principios Lando) como Derecho aplicable al contrato, y no sólo como derecho material del contrato. En este sentido, el considerando 13 del Reglamento Roma I establece que el “Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio internacional”.

Para centrarnos en una concreta vertiente, los Principios Unidroit 2010 constituyen un completo cuerpo normativo ajustado a la realidad comercial actual, a pesar de lo que digan autores como CARRASCOSA o las críticas que puedan recibir de autoridades como MANKOWSKI. El problema que presentan es que no es Derecho generado por los Estados, aunque deberían poderse admitir como fuente de Derecho ya que representan la operatividad real del mercado internacional, es decir, podría afirmarse que recogen los usos y costumbres internacionales de las operaciones comerciales a nivel internacional (en España, artículos 2 del Código de Comercio y 1.1 del Código Civil). Autores como STEFAN LEIBLE defienden la aplicación de la Lex Mercatoria, como los Principios Unidroit, como Ley elegida para regir el contrato en virtud del art. 3.1 del Reglamento Roma I, ya que debe primar un derecho funcional que garantice la idea de justicia y seguridad jurídica sin importar tanto que el Derecho haya ser institucional, es decir, creado por Estados. Además, y como anotación comparativa, la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, hecha en México en 1994, reconoce esta posibilidad en su artículo 10, mostrándose como un avance hacia la equidad e idea de justicia que mencionaba y de la que no quiso hacer observación alguna el legislador europeo en los puntos de actualización del antiguo Convenio de Roma de 1980 a la hora de redactar el Reglamento Roma I.
Instituciones como la UNCITRAL (en español, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) o la CCI (Cámara de Comercio Internacional) deberían recoger los usos de la Lex Mercatoria y convertirlos en Derecho a través de la tipificación de las costumbres internacionales de tráfico comercial o, simplemente, oficializar los Principios Unidroit. Cabe resaltar que la elección de la Lex Mercatoria como Derecho aplicable al contrato sí puede hacerse cuando dicho contrato está sujeto a arbitraje, ya este mecanismo se permite en sede arbitral; así se interpreta el artículo VII.1 del Convenio de Ginebra de 1961 sobre Arbitraje Internacional. Además, en España, cuando el Convenio de Ginebra no es de aplicación, el artículo 34.2 de la Ley de Arbitraje también permite que se elija cualquier manifestación de la Lex Mercatoria como Ley aplicable al contrato.

La elección de la Lex Mercatoria como sistema normativo del contrato implicaría imparcialidad en la elección del Derecho aplicable al contrato y una muy importante reducción de costes para su investigación. Podría llegarse incluso hasta el extremo alcanzado por los INCOTERMS, que son disposiciones de derecho material recogidas por la CCI de los usos del comercio en cuanto a transporte de mercaderías y transmisión de riegos, y que, por ejemplo, los Principios Unidroit tuvieran un uso mucho más notorio por las ventajas ya mentadas, tal y como sucede con los citados INCOTERMS.

Para concluir, cabe decir que el problema de esto reside en que los Estados no quieren ceder ante tales propuestas ya que significaría pérdida de soberanía en la regulación sobre materia comercial internacional. Pero resulta evidente que la realidad y tráfico comercial del día a día precisa de un mecanismo que se adecúe a sus operaciones, y no de regulaciones internacionales que tardan en actualizarse demasiados años. Ante esto, no ha lugar a dudas que los cuerpos normativos de Lex Mercatoria son los más beneficiosos en la elección de un ordenamiento para un determinado contrato de índole internacional cuando pretende buscarse la imparcialidad y neutralidad en la relación comercial.

Antonio Rodríguez Martínez

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Artículo 240 LSC; los acreedores y la acción social de responsabilidad

¿Nos echabais de menos? ¡Ya estamos de vuelta! Como ya veníamos anunciando en nuestro post de introducción a la responsabilidad en la LSC, en ATULAWDO desgranaremos todos y cada uno de sus artículos. Así que… ¡Bingo! Como somos unos chicos muy responsables, de responsabilidad tratará el artículo de hoy.En concreto, de la acción social de responsabilidad ejercitada por los acreedores. ¿Comenzamos?

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos”. Así predica el artículo 240 LSC. Lo primero que salta a la vista es que al igual que los socios, los acreedores están legitimados de manera subsidiaria para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores. Sin embargo, nos surgen algunas dudas en torno a esta facultad, como (i) el momento a partir del cual se puede ejercer la acción (ii) saber si están todos los acreedores legitimados, o (iii) averiguar si opera esta facultad de la misma manera que lo hacía para los socios.

Pese a que a priori el precepto legal nos puede parecer suficientemente claro, en la práctica debemos tener en cuenta que, a diferencia de la acción individual, la acción social tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad (SSTS de 4 de noviembre de 1991, 29 de marzo de 2004 y 22 de marzo de 2006) y se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores (STS 22 de marzo de 2006), siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada (SSTS de 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007). Por tanto, y tal como ha afirmado la AP de Madrid en su Sentencia de 20 de octubre de 2005, “esta acción social se puede ejercitar por los acreedores de la sociedad, pero su resultado no va a ser el pago del crédito al acreedor, sino el restablecimiento del patrimonio de la sociedad”.

La legitimación subsidiaria de los acreedores para ejercer la acción social esta condicionada a:

1. Que haya una doble pasividad de los legitimados preferentes: La legitimación subsidiaria no implica otra cosa que el hecho de que los acreedores sustituyan a la sociedad en el ejercicio de la acción, cuando ésta no la hubiera ejercitado, promoviendo la reconstitución del patrimonio social afectado por los actos u omisiones del administrador. En este sentido dice la AP Madrid en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012, que “los acreedores pueden ejercitar la acción, en determinadas circunstancias, cuando la misma no haya sido ejercitada por la sociedad o por los accionistas es precisamente porque su legitimación concurre con la de aquellos mientras ninguno hubiera actuado. Y en ese caso también ostentan los acreedores una legitimación por sustitución, sustitución que opera respecto de la sociedad, mientras ni ésta ni los que primero son llamados a sustituirla”. Se pone de manifiesto así que el legislador coloca en un distinto plano al socio, a quien primariamente corresponde el ejercicio de la acción social, y al acreedor, al que se otorga una legitimación por sustitución (TSJ Navarra 19 de febrero de 2003).

Este concepto de subsidiariedad implica que la legitimación subsidiaria no pueda concurrir con la de la sociedad, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007. Esta consecuencia deriva de que la acción es única: como resulta lógico, no puede admitirse que se inicien dos procedimientos de ejercicio de la misma acción por dos sujetos distintos. Además, la sociedad no pierde la titularidad de la acción por el hecho de que la ejerzan los acreedores y aunque el acreedor tiene legitimación individual, nada impide que varios acreedores puedan ejercitar este derecho conjuntamente.

Respecto a las circunstancias que deben darse para estimar una falta de ejercicio por parte de la sociedad o los socios y el plazo para entablar la acción no quedan claras. Sin embargo, se ha venido exigiendo que se hayan dado los presupuestos que abren las legitimaciones anteriores y de que ello no hubiere derivado ejercicio efectivo de la acción. Por tanto, se “establece el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo para que la sociedad ejercite la acción social de responsabilidad. Si en ese periodo no lo hace, renuncia a su ejercicio y entra en juego la primera legitimación subsidiaria, que corresponde a los socios minoritarios. El transcurso del plazo de un mes se equipara a la adopción de un acuerdo negativo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Y por analogía hay que entender que los acreedores están legitimados para el ejercicio de dicha acción una vez transcurrido el plazo de un mes desde que los accionistas pudieron ejercitar la acción social de responsabilidad  y no lo hicieron” (AP Madrid, Sección 28ª, S de 5 Dic. 2012)

Entonces, ¿podemos considerar, visto todo lo anterior, que la legitimación de los acreedores es igual a la de los socios? Pese a que inicialmente pueda parecer que sea así, hay una diferencia importante respecto de la legitimación social: mientras a éstos se les concede en tanto que son minoría, aquí se le concede a los acreedores genéricamente, lo que quiere decir que cada acreedor está legitimado, con independencia del origen, cuantía, carácter y demás características de su crédito, siempre que sea acreedor de la sociedad y demuestre la existencia de su crédito.

2. Insuficiencia de patrimonio social para la satisfacción de los créditos: de este segundo requisito exigido por la ley, aclarar que al ejercer la acción en nombre de la sociedad, se trata de los créditos de la sociedad en su conjunto. Por tanto, la insuficiencia patrimonial se manifestaría en iniciativas previas y frustradas del cobro de créditos por parte de los acreedores, sin encontrar bienes libres suficientes, no en una simple mora de la sociedad en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma, el la STS de 20 de junio de 2013 afirma que “dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores” y que ha de tratarse de “un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos”. Además, esta legitimación no le da al acreedor que la ejercite preferencia para recibir el importe de su crédito, pese a que con su ejercicio haya contribuido a la restauración del patrimonio social.

Finalmente, ¿cómo opera esta acción de responsabilidad en el marco de un concurso de acreedores donde el interés en la reaparición del patrimonio es mayor? El artículo 48 LC nos da la respuesta a esta pregunta, añadiendo esta misma legitimación pero configurándola como directa o inmediata, sin necesidad de que concurra el presupuesto de doble pasividad de socios y sociedad.

Deseamos que la espera haya valido la pena. Intentaremos estar pronto de nuevo con vosotros, pues vuestra vida jurídica seguro que nunca volverá a ser la misma sin ATULAWDO. ¡Feliz semana!