Artículo 37 LSC; la responsabilidad de la sociedad en formación.

El precepto 37 de la LSC establece que “por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere“. ¿Sencillo?

La primera cuestión a resolver deberá ser, inevitablemente, qué diferencia, si la hubiera, existe entre este redactado y el del artículo 30 LSC. ¿Se contradicen?¿Se repelen?¿Se complementan?¿Son totalmente independientes? En el apartado reservado al artículo 30 hemos tratado someramente su diferencia con el artículo 36, ahora toca el 37. Éste introduce el concepto de sociedad en formación; sin embargo, ¿no está refiriéndose a lo mismo, de alguna manera, el artículo 30? ¿Por qué para un caso la responsabilidad recae sobre un ente jurídico y en otro sobre uno físico? Como ya avanzamos en el estudio del artículo 30 LSC, éste hace exclusiva referencia a tres supuestos muy concretos, necesarios para la constitución de la compañía. Como dice el genio de Aladdin: “¡ni uno más!“. En cambio, el artículo 37 no se limita a tres hechos, sino que habla de actos y contratos que, entendemos, resultan indispensables para la actividad económica de la sociedad en tanto que se forma. Versión tras versión, el legislador ha ido entendiendo cada vez más la necesidad de dejar bajo el paraguas legal la actuación de administradores, socios o terceros mandados durante la fase de constitución de una empresa. Dado que el proceso de incorporación no es instantáneo y, sin embargo, la sociedad es muy posible que necesite ponerse a operar de inmediato (por temas económicos, estructurales, de marketing,…), se ha encontrado lógico hacer ver como si dicha compañía ya existiere… Eso sí, con el plazo legal de un año (de lo contrario, pasará a considerarse una sociedad irregular).

En la STS de 31 de Mayo de 2006, el tribunal se autorresponde a dos cuestiones: (i) si deben vincular a la sociedad los acuerdos llevados a cabo en su nombre antes de haberse constituido y que no han sido ratificados en el periodo establecido en el actual artículo 38 LSC y (ii) si ha existido en ese caso ratificación o no. Según este órgano, “la jurisprudencia es unánime en considerar que la sociedad responderá de las obligaciones creadas cuando aún no está definitivamente constituida en el caso que concurran los requisitos exigidos en el mencionado artículo 15.3 LSA (hoy, 38 LSC). Y estos requisitos son: a) que se haya realizado el acto o contrato antes de la completa adquisición de la personalidad jurídica de la sociedad, y b) que se haya ratificado dentro de los tres meses siguientes a la inscripción en el Registro, momento en el que (…) la sociedad adquiere personalidad jurídica“. Para ser más claro todavía, se cita en esta sentencia a la del TS de 4 de enero de 1989 (que se sustentaba en la LSA de 1951) y que declaraba que “el defecto de tal inscripción es suficiente para desatar la responsabilidad de los gestores“, así que nos escaparíamos del paraguas societario. Por otro lado, contraviniendo la literalidad de la ley, pero ciertamente comprendiendo el fin del derecho mercantil, confirma el juzgador que “de lo dispuesto en el artículo 15.3 LSA no puede concluirse que si el acto o contrato no se ratifica dentro del periodo de los tres meses siguientes a la inscripción, ya no podrá ser ratificado. Una afirmación de este tipo sería contraria al principio de la autonomía de la voluntad de las sociedades“.

Y es que ésta es la delgada línea que separa esta norma de lo prescrito por el artículo 36 LSC, que afirma que “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado (…)“. Por lo tanto, parece coherente entender que la regla general es la de este artículo 36, en tanto que el 37 aplicará en las circunstancias que hemos visto. Obviamente, vuestra pregunta siguiente será: ¿cuándo entiende el TS que hay “ratificación”? El artículo 38.1 LSC dice que “una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción” liberando, por consiguiente, a los responsables solidarios del 36. Por un lado, la compañía puede aceptar esas actuaciones de forma expresa… Pero, ¿y tácita? La respuesta es “sí”, ahora bien, deberemos ir con cuidado con qué se entiende como aceptación tácita. En la STS de 2006 que nos ocupa, el órgano judicial estudia dos actuaciones que llevó a cabo la sociedad una vez ya inscrita para comprobar si se desprende una voluntad de aceptación, o no. La historia detrás de esta sentencia es muy sencilla: es la del saben aquell que diu que van unos señores, firman unas garantías en nombre y representación de una compañía aún no inscrita y luego no cumplen con su parte del trato. La sociedad en cuestión no acepta, tras su inscripción, hacerse cargo de estas deudas (pero sí lo hace en un Acta otorgada justo después de la rúbrica de la Escritura de Constitución). Sin embargo, sí que una vez iniciado el proceso ejecutivo en su contra, ésta procede a intentar salvar la situación. ¿Es esto aceptación? Según el tribunal, “la interpretación flexible del artículo 15 LSA, no puede llevar a convertir en declaración de voluntad un acto debido en un proceso ejecutivo. De este modo no puede aceptarse la sentencia recurrida en cuanto afirma que el documento en el que se acuerda el cambio del depósito acordado en garantía del pago por una cantidad de dinero, pueda constituir un negocio de confirmación o de ratificación, en el sentido del artículo 15 LSA, ya que la declaración de voluntad en él contenida no se refiere a la asunción o no de los avales discutidos, sino a los embargos efectuados en el procedimiento ejecutivo que se seguía. Y lo mismo debe decirse en relación con el pago realizado en el procedimiento ejecutivo, que se realizó para evitar la ejecución. De estos dos actos no puede derivarse una voluntad tácita de aceptación del aval y más teniendo en cuenta las circunstancias que habían concurrido y el tipo de procedimiento en el que se realizan“. Conclusión: un acto debido no es, lógicamente, un acto de aceptación voluntaria.

Una vez vista esta sentencia, parecen aclararse las cosas. Una sociedad no es tal hasta su efectiva inscripción en el correspondiente Registro Mercantil, si bien el Derecho abarca su protección hasta los actos necesarios para su constitución, siempre y cuando éstos sean posteriormente aceptados por la compañía. Por lo tanto, parece que la norma general es la responsabilidad solidaria de los fundadores y/o administradores (según estemos en uno de los tipos específicos del artículo 30, o en uno de los amplios del 36), pero que esta responsabilidad se trasladará a la sociedad en formación cuando ésta acepte como suyos los actos y contratos que otros hicieron en su nombre cuando ella aún no era capaz. Por cierto, ¿alguien se atreve a definir esos actos necesarios?

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