Artículo 10 LC; la competencia internacional

Debido a la situación económica, estos últimos años hemos visto cómo grandes empresas multinacionales se veían obligadas a solicitar su propio concurso de acreedores, convirtiéndose este tipo de noticias, desgraciadamente, en “el pan nuestro de cada día”. Pero en AtuLaWdo siempre ponemos al mal tiempo buena cara, y no nos distraemos de lo que os ha traído aquí: las ansias por aprender. Lo que hoy aprenderemos afecta a cuando una empresa que opera en diferentes Estados se ve abocada a solicitar el concurso. En dicha situación cabrá preguntarse “¿cuándo serán competentes los tribunales españoles?

Según el artículo 10 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Ley Concursal (LC), a la hora de delimitar la competencia de los jueces y tribunales españoles ante estas situaciones de Derecho Internacional Privado, se pueden plantear dos supuestos distintos:

1. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como principal, entendiendo por tal el concurso sobre la matriz cuando ésta está en España.

2. Que tengan competencia internacional para conocer del concurso como territorial, es decir, cuando la matriz no está en España pero sí hay filiales o sucursales.
Que se trate de concurso principal o territorial dependerá, por tanto, del lugar donde radique el centro de intereses principales del deudor. ¿Y esto que es? El artículo 10.1 LC lo define como “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”. En el caso de que nos encontremos con una persona jurídica, se presume que el centro de intereses principales es el domicilio social. Este concepto recogido por el legislador concursal está copiado del artículo 3 del Reglamento 1346/2000 sobre procedimiento de insolvencia, que establece que la competencia internacional para abrir un procedimiento de insolvencia concursal principal corresponderá al estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales. Respecto al concepto centro de intereses principales, podemos encontrar múltiples pronunciamientos jurisprudenciales. De esta forma, el Auto de 20 Febrero de 2009 de la Sala de lo Civil del TS nos dice que es “el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios. La sede real de aquéllos.” Por su parte, el TSJ Andalucía, auto de 1 de Diciembre de 2009, aclara que el “centro de intereses principales no debe confundirse con el lugar donde (coyunturalente o no) se lleva a cabo la actividad principal (…) lo decisivo no es la actividad desplegada del objeto social, sino el centro administrativo real de la entidad (…) el lugar donde las empresas aparecen en el mercado adoptando sus decisiones y centralizando la gestión de sus negocios.” Y continúa diciendo “No es que se presuma que las entidades mercantiles desarrollan su actividad principal donde tiene su domicilio social, sino que es el lugar del domicilio donde se lleva a cabo la dirección de la actividad societaria en su conjunto, sin perjuicio de la ubicación territorial de sus bienes principales o de su actividad de producción o comercialización”.
Como anteriormente hemos apuntado, no siempre la presunción de que el centro de intereses principales será el del domicilio social opera a la hora de abrir concurso principal. Aquí tenemos dos ejemplos:

A. Auto de 30 Mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, que resuelve de la siguiente manera: “cabe concluir que la sociedad filial X SASU, aun cuando tiene su domicilio social en París, el centro de intereses principales está en España, más concretamente en Barcelona. Así estamos ante una filial cuyo único socio titular del 100% del capital social es XY S.A., con domicilio en (…) Barcelona. Asimismo la sociedad francesa carece de actividad desde el año 2011, siendo el domicilio social un simple buzón o apartado de correo donde recibir las notificaciones. La sociedad francesa no tiene tampoco ningún activo inmovilizado o movilizado, estando únicamente el mismo por los créditos que la filial tiene frente a otras empresas del grupo. Tampoco tiene abierto ningún establecimiento en Francia ni contratos de trabajo en vigor. El hecho de que la toma de decisiones se adoptara desde Barcelona era perfectamente conocida por los acreedores”.

B. Otro ejemplo donde no se sigue la presunción del domicilio social lo encontramos en el Auto núm. 281/2005 de 1 diciembre de la Audiencia Provincial de Las Palmas, por el que se acuerda la apertura del concurso principal este caso en el extranjero, ya que “la presunción que establece el artículo 10 es una presunción iuris tantum, por lo que ha de ceder cuando puede determinarse que es otro el Estado donde, pese al domicilio social, la entidad deudora tiene el centro de sus intereses principales. Y es esto precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el que de la documental aportada cabe extraer que el «centro de los intereses principales» de la solicitante, y por tanto el lugar donde desarrolla de modo habitual su actividad es en Alemania y Bélgica. A tal efecto basta observar que es en dichos países donde se encuentran sus acreedores a excepción hecha de dos (…). Por otra parte tampoco consta que la recurrente tenga en España su activo patrimonial, resultando relevante, tal y como resulta del inventario de bienes y derechos aportado, que es en Alemania donde la sociedad desarrolla el grueso de la actividad que constituye su objeto social y por tanto el lugar donde tiene sus intereses económicos prueba de los cual es que en dicho lugar donde dispone de sus activos (…), de modo habrá de entenderse que es en Alemania donde ejerce de modo habitual se encuentra la administración de sus intereses. Pero es que, si no fuera en Alemania, el centro de intereses habría de entenderse que lo tiene en Bélgica, en Kinrooi; lugar donde se concertaron los servicios de publicidad y suministro de catálogos para el desarrollo de su objeto social y donde además tiene su residencia la actual administradora”.

El centro de intereses principales nos servirá, por tanto, para decidir cuál es el tribunal competente en un concurso de ámbito nacional, así como para atribuir a la jurisdicción española el conocimiento del concurso principal en caso de que el procedimiento sea respecto de una multinacional con sedes repartidas por el mundo, siempre y cuando el centro de ésta se encuentre en España.

Por otro lado, el art. 10 LC también establece que si el centro de intereses principales no se hallase en territorio español pero el deudor tuviera un establecimiento aquí, será competente para abrir proceso territorial el juez de lo mercantil donde radique el establecimiento, y define establecimiento como “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes”. En el caso de existir varios establecimientos, conocerá el que elija el solicitante.

Para terminar, apuntar que la normativa a seguir en caso de concursos internacionales será la Ley Concursal y si me encuentro con países de ámbito comunitario, el concurso se regirá por lo dispuesto por el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, que es la norma fundamental del derecho concursal europeo. Para que se aplique este reglamento es necesario que el centro de intereses principales se encuentre en territorio comunitario. Las normas que se disponen en la Ley Concursal de alcance internacional se aplicarán cuando el centro de intereses principales esté en un estado no miembro de la UE, teniendo España un establecimiento. Si el concurso, en cambio, presenta relaciones con países comunitarios y extracomunitarios, será necesaria una aplicación coordinada de ambos cuerpos normativos.

Artículo 5 LM; Prohibiciones absolutas, parte II

¿Teníais ganas de saberlo todo sobre las prohibiciones absolutas? Pues lo prometido es deuda. Hoy hablaremos sobre las letras e-k del artículo 5.1. LM. Si os perdisteis la primera parte, aquí las tenéis. ¡Continuamos!:

1. Artículo 5.1.e LM: Signos constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto : una forma en concreto puede ser objeto de una marca, denominadas marcas tridimensionales. Sin embargo, en los supuestos antes enunciados no se permite su registro porque:

1.A. Cuando la forma del signo es la de la naturaleza del propio producto, estaríamos ante la concesión de un derecho de uso exclusivo sobre la misma, sin la que el producto no podría comercializarse.

1.B. Cuando se trata de la forma necesaria para obtener un resultado técnico, estamos ante el ámbito de protección del Modelo de Utilidad, regulado en los articulos 143-154 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo de Patentes y definido por la misma como “invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución en la que resulté alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación” . De la definición extraemos que el Modelo de Utilidad protege modelos materiales de forma como instrumentos, herramientas y aparatos o partes concretas de un producto que hacen que el objeto sea más fácil de usar o fabricar. Además, el modelo de utilidad confiere un uso exclusivo máximo de diez años, mientras que la marca puede conferirlo indefinidamente.

1.C. Cuando la forma otorga un valor sustancial al producto, nos encontramos de nuevo bajo la protección de una figura distinta a la marca: el Diseño Industrial, cuya regulación se encuentra en la Ley 20/2003 de 7 de julio, de protección jurídica del Diseño Industrial. Podemos definirlo como novedades que consisten en formas, dibujos, texturas y colores sobre la totalidad o parte de un producto y que le otorgan una estética de carácter singular y por completo nueva que se supone que debe atraer a los consumidores trascendiendo del valor del producto en sí. Por lo tanto, es una novedad en la apariencia del producto que se protege por la estética, no por la utilidad que reporta. El uso exclusivo que confiere el Diseño Industrial es de un máximo de veinticinco años, frente al indefinido de la marca, como anteriormente hemos apuntado.

2. Artículo 5.1.f LM: Signos contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres: para saber si estamos ante ésta prohibición hay que examinar no sólo al signo en sí mismo, sino también al tipo de productos o servicios que designa y al tipo de público al que va destinado. Veamos algunos ejemplos cuanto menos, graciosos:

2.A. STS de 24 de febrero de 2009,  que considera que la marca “ANTIC OLIMPIC”  es contraria a la Ley del Deporte y declara la “indisponibilidad registral del término “OLIMPIC”, cuya denominación queda reservada en exclusiva al COMITÉ OLÍMPICO ESPAÑOL por su similitud con las denominaciones “JUEGOS OLÍMPICOS” y “OLIMPIADAS”, que se presta a confusión con las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la mencionada Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte”.

2.B. Sentencia del Tribunal General ( STG) de 9 de Marzo de 2012, por la que se deniega el registro de “¡Que buenu ye! HIJOPUTA” por considerar el término “HIJOPUTA” contenido en la marca solicitada como contrario al orden público o las buenas costumbres, al ser una expresión indudablemente ofensiva.

3. Artículo 5.1.g LM: Signos que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio: se tratan de signos engañosos que desorientan a los consumidores en relación con los productos o servicios que pretenden ser distinguidos. La marca ha de generar unas expectativas sobre el producto o servicio capaces de influir con su demanda y que no se correspondan con la realidad. De esta forma, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (STSJ) de 3 de Septiembre de 2013 anula la inscripción de “Aromas de Ibiza The Shop” porque “lleva al consumidor a la creencia de que ese signo indica el origen de los productos designados, induciéndoles a una lección basada en que los productos están relacionados con su origen en dicha Isla, o que presentan características particulares asociadas a esa zona geográfica“.

4. Artículo 5.1.h LM: Signos que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que tengan esa procedencia, incluso cuando se identifiqué el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañadas de expresiones tales como “clase”, “tipo”, “estilo”, “imitación” u otras análogas: se trata de proteger a vinos y bebidas espirituosas frente a una falta de indicación de procedencia, aunque indique el verdadero origen del producto (por ejemplo, vino de Soria denominación Rioja), con la finalidad de preservar efectivamente los derechos de los consumidores a una adecuada elección del producto ofrecido. Así, el,TS en su Sentencia de 16 de julio de 2010 deniega la marca “LA PALMA BLANCA” por “su significado etimológico indicativo de procedencia geográfica (ciudad de Palma o isla de Palma) y que, a su vez, informa de la naturaleza y las características de determinados productos elaborados con la palma blanca” y añade, ” consideramos que los productos reivindicados (bebidas alcohólicas) pueden asociarse indebidamente a los vinos amparados por la Denominación de Origen La Palma, que se encuentra protegida“.

5. Artículos 5.1.i, 5.1.j, 5.1.k LM: Signos oficiales que consisten o conforman una marca: recogemos estas tres prohibiciones de manera conjunta porque todas ellas prohíben el registro de marcas que incorporan signos oficiales especialmente protegidos por su elevado interés público y que consistan, incluyan o imiten emblemas del Estado, símbolos oficiales u otros signos de interés público, excepto cuando se autorice expresamente. El ámbito de protección es triple:

5. A. Signos que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España, sus Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales (letra i).

5. B. Signos que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del art. 6 ter del Convenio de la Unión de París (CUP) (letra j). Se prohíbe, por tanto, el registro, sin permiso de las autoridades competentes, de las marcas que se compongan o que contengan: escudos de armas, banderas y otros emblemas de Estado de los países del CUP y de todos los miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC); signos y punzones oficiales de control y de garantía adoptados por ellos y escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones de las organizaciones internacionales intergubernamentales de las cuales uno o varios países del CUP sean miembros. Como ejemplo, tenemos la Sentencia de 16 de julio de 2009 del Tribunal de justicia de la Unión Europea (STJUE), que prohíbe el registro como marca de un signo que representa una hoja de arce, dado que la hoja que figura en la marca es una imitación del emblema de dicho país.

5. C. Signos que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos a los contemplados en el artículo 6 ter CUP y que sean de interés público (letra k). STG del 10 de julio de 2013 por la que se declara el signo o símbolo Euro “€”, como de interés público, alegando que “el hecho de que un emblema esté vinculado a una de las actividades de una organización internacional intergubernamental basta para demostrar que se asocia un interés público a su protección”.

Esto es todo en cuanto a prohibiciones absolutas pero ¡no os pongáis tristes! Recordad que pronto volveremos dando caña con las relativas. ¡Feliz fin de semana!

Artículo 37 LSC; la responsabilidad de la sociedad en formación.

El precepto 37 de la LSC establece que “por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere“. ¿Sencillo?

La primera cuestión a resolver deberá ser, inevitablemente, qué diferencia, si la hubiera, existe entre este redactado y el del artículo 30 LSC. ¿Se contradicen?¿Se repelen?¿Se complementan?¿Son totalmente independientes? En el apartado reservado al artículo 30 hemos tratado someramente su diferencia con el artículo 36, ahora toca el 37. Éste introduce el concepto de sociedad en formación; sin embargo, ¿no está refiriéndose a lo mismo, de alguna manera, el artículo 30? ¿Por qué para un caso la responsabilidad recae sobre un ente jurídico y en otro sobre uno físico? Como ya avanzamos en el estudio del artículo 30 LSC, éste hace exclusiva referencia a tres supuestos muy concretos, necesarios para la constitución de la compañía. Como dice el genio de Aladdin: “¡ni uno más!“. En cambio, el artículo 37 no se limita a tres hechos, sino que habla de actos y contratos que, entendemos, resultan indispensables para la actividad económica de la sociedad en tanto que se forma. Versión tras versión, el legislador ha ido entendiendo cada vez más la necesidad de dejar bajo el paraguas legal la actuación de administradores, socios o terceros mandados durante la fase de constitución de una empresa. Dado que el proceso de incorporación no es instantáneo y, sin embargo, la sociedad es muy posible que necesite ponerse a operar de inmediato (por temas económicos, estructurales, de marketing,…), se ha encontrado lógico hacer ver como si dicha compañía ya existiere… Eso sí, con el plazo legal de un año (de lo contrario, pasará a considerarse una sociedad irregular).

En la STS de 31 de Mayo de 2006, el tribunal se autorresponde a dos cuestiones: (i) si deben vincular a la sociedad los acuerdos llevados a cabo en su nombre antes de haberse constituido y que no han sido ratificados en el periodo establecido en el actual artículo 38 LSC y (ii) si ha existido en ese caso ratificación o no. Según este órgano, “la jurisprudencia es unánime en considerar que la sociedad responderá de las obligaciones creadas cuando aún no está definitivamente constituida en el caso que concurran los requisitos exigidos en el mencionado artículo 15.3 LSA (hoy, 38 LSC). Y estos requisitos son: a) que se haya realizado el acto o contrato antes de la completa adquisición de la personalidad jurídica de la sociedad, y b) que se haya ratificado dentro de los tres meses siguientes a la inscripción en el Registro, momento en el que (…) la sociedad adquiere personalidad jurídica“. Para ser más claro todavía, se cita en esta sentencia a la del TS de 4 de enero de 1989 (que se sustentaba en la LSA de 1951) y que declaraba que “el defecto de tal inscripción es suficiente para desatar la responsabilidad de los gestores“, así que nos escaparíamos del paraguas societario. Por otro lado, contraviniendo la literalidad de la ley, pero ciertamente comprendiendo el fin del derecho mercantil, confirma el juzgador que “de lo dispuesto en el artículo 15.3 LSA no puede concluirse que si el acto o contrato no se ratifica dentro del periodo de los tres meses siguientes a la inscripción, ya no podrá ser ratificado. Una afirmación de este tipo sería contraria al principio de la autonomía de la voluntad de las sociedades“.

Y es que ésta es la delgada línea que separa esta norma de lo prescrito por el artículo 36 LSC, que afirma que “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado (…)“. Por lo tanto, parece coherente entender que la regla general es la de este artículo 36, en tanto que el 37 aplicará en las circunstancias que hemos visto. Obviamente, vuestra pregunta siguiente será: ¿cuándo entiende el TS que hay “ratificación”? El artículo 38.1 LSC dice que “una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción” liberando, por consiguiente, a los responsables solidarios del 36. Por un lado, la compañía puede aceptar esas actuaciones de forma expresa… Pero, ¿y tácita? La respuesta es “sí”, ahora bien, deberemos ir con cuidado con qué se entiende como aceptación tácita. En la STS de 2006 que nos ocupa, el órgano judicial estudia dos actuaciones que llevó a cabo la sociedad una vez ya inscrita para comprobar si se desprende una voluntad de aceptación, o no. La historia detrás de esta sentencia es muy sencilla: es la del saben aquell que diu que van unos señores, firman unas garantías en nombre y representación de una compañía aún no inscrita y luego no cumplen con su parte del trato. La sociedad en cuestión no acepta, tras su inscripción, hacerse cargo de estas deudas (pero sí lo hace en un Acta otorgada justo después de la rúbrica de la Escritura de Constitución). Sin embargo, sí que una vez iniciado el proceso ejecutivo en su contra, ésta procede a intentar salvar la situación. ¿Es esto aceptación? Según el tribunal, “la interpretación flexible del artículo 15 LSA, no puede llevar a convertir en declaración de voluntad un acto debido en un proceso ejecutivo. De este modo no puede aceptarse la sentencia recurrida en cuanto afirma que el documento en el que se acuerda el cambio del depósito acordado en garantía del pago por una cantidad de dinero, pueda constituir un negocio de confirmación o de ratificación, en el sentido del artículo 15 LSA, ya que la declaración de voluntad en él contenida no se refiere a la asunción o no de los avales discutidos, sino a los embargos efectuados en el procedimiento ejecutivo que se seguía. Y lo mismo debe decirse en relación con el pago realizado en el procedimiento ejecutivo, que se realizó para evitar la ejecución. De estos dos actos no puede derivarse una voluntad tácita de aceptación del aval y más teniendo en cuenta las circunstancias que habían concurrido y el tipo de procedimiento en el que se realizan“. Conclusión: un acto debido no es, lógicamente, un acto de aceptación voluntaria.

Una vez vista esta sentencia, parecen aclararse las cosas. Una sociedad no es tal hasta su efectiva inscripción en el correspondiente Registro Mercantil, si bien el Derecho abarca su protección hasta los actos necesarios para su constitución, siempre y cuando éstos sean posteriormente aceptados por la compañía. Por lo tanto, parece que la norma general es la responsabilidad solidaria de los fundadores y/o administradores (según estemos en uno de los tipos específicos del artículo 30, o en uno de los amplios del 36), pero que esta responsabilidad se trasladará a la sociedad en formación cuando ésta acepte como suyos los actos y contratos que otros hicieron en su nombre cuando ella aún no era capaz. Por cierto, ¿alguien se atreve a definir esos actos necesarios?

Venezuela, “1984”. Cuando la realidad iguala la ficción.

Las antiguas civilizaciones sostenían basarse en el amor o en la justicia. La nuestra se funda en el odio. En nuestro mundo no habrá más emociones que el miedo, la rabia, el triunfo y el autorebajamiento.
George Orwell (1984)

La novela “1984” nos traslada a un Londres sumido en un régimen totalitario que está dirigido por un único omnipotente y omnipresente aparato político, el Partido. En este mundo orwelliano, la población -especialmente, los ciudadanos de clase media, y dentro de ésta, los burócratas- es víctima de constantes lavados de cerebro que arrancan el sentido crítico de las personas y las aplatanan para que acepten la opresión, la vulneración de sus derechos y libertades y los sinsentidos y contradicciones del Partido. Con un férreo control físico y sobre todo psicológico, el Partido naturaliza la represión y la vigilancia hasta tal punto que la población cree que el status quo es lo natural y deseable. 1984 narra las peripecias de Winston Smith, un sagaz funcionario que abre los ojos y ve que durante toda su vida ha sido una marioneta del régimen.
En su novela, Orwell lleva al extremo el modus operandi de los regímenes dictatoriales, y lo hace hasta tal punto que parece que las estrategias políticas empleadas por el Partido sean pura ciencia-ficción. No obstante, leyendo la obra se pueden encontrar bastantes similitudes con la dictadura leninista, o con la que actualmente están viviendo en Corea del Norte.
Pero como veremos a continuación esas prácticas de control descritas por Orwell no son utilizadas exclusivamente por dictaduras descaradas, pues existen pasajes emblemáticos de la novela que bien podrían estar haciendo referencia a la situación actual de países con una más que dudosa democracia, como es el caso de Venezuela.

Los descontentos producidos por esta vida tan seca y poco satisfactoria son suprimidos de raíz mediante la vibración emocional de los Dos Minutos de Odio
Este fragmento de 1984 se refiere a los Dos Minutos de Odio, momento en el que se retransmiten en enormes pantallas imágenes y vídeos de Goldstein, un personaje declarado enemigo público y acusado de conspirar contra el Partido y contra el Gran Hermano. El objetivo de esta rutina diaria es que la gente focalice y descargue contra Goldstein la frustración provocada por la represión y la mala praxis del Partido, y desviar así su atención de los verdaderos problemas del país.
La búsqueda de un chivo expiatorio es una manía de la que pecan la mayoría de gobiernos. En Venezuela, Hugo Chávez no se cansaba de presentar a Estados Unidos y a los “gringos capitalistas” como el enemigo público número uno del país y fuente constante de los problemas, cuando en realidad el origen de los mismos se encontraba y se sigue encontrado en territorio nacional -concretamente en el Palacio de Miraflores. ¿Ejemplos recientes de esta técnica culpa-de-todo-a-tu-enemigo? Que Nicolás Maduro culpara públicamente a Estados Unidos de la crisis económica de Venezuela, de la violencia juvenil -en este caso, el culpable es Spiderman-, o incluso de la muerte del Comandante.
Con Estados Unidos como enemigo público, el gobierno venezolano consigue cierta estabilidad social, evita revueltas y desvía la atención de los verdaderos problemas que sufre Venezuela: la violación de la libertad de expresión del pueblo mediante una censura sistemática, la corrupción que impide el ejercicio igualitario de derechos como el acceso a la justicia, la expropiación injustificada de empresas extranjeras que desincentiva la inversión en el país o el racionamiento de las divisas que provoca un desabastecimiento de materiales esenciales como el papel.
Por tanto, este ensañamiento contra Estados Unidos, así como su otra cara de la moneda, la victimización de Venezuela, no es más que una bomba de humo para cegar y confundir a los oyentes de Maduro. Y es que si creas un enemigo, harás que el pueblo necesite un protector. Desgraciadamente, en este caso el protector es en realidad el verdugo.

Al final, el Partido anunciaría que dos y dos son cinco y habría que creerlo
Los gobiernos totalitarios tienden a reescribir la realidad según les convenga y a sustituirla por sus propias verdades diseñadas a medida. Y poco importa lo surrealistas e inverosímiles que parezcan, pues sin un contrapoder fuerte y organizado y sin medios de comunicación libres y neutrales, se amputa el sentido crítico de los ciudadanos y se les ahoga en el miedo, dejándoles incapaces de contrastar la veracidad de la propaganda política. En estas situaciones, es fácil que el instinto humano de adaptación y de supervivencia social nos lleve a resignarnos e incluso a aceptar aquello que se nos diga.
No es ningún secreto que Maduro mantiene una política de censura y sanción contra los medios de comunicación contrarios a su gobierno. De hecho, la censura queda amparada por el sistema legal venezolano –la legislación es cuestión de interpretaciones- y el gobierno justifica la misma en el precepto 27 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, según el cual “en los servicios de radio, televisión y medios electrónicos, no está permitida la difusión de los mensajes que […] fomenten zozobra en la ciudadanía o alteren el orden público.”
Un ejemplo de lo anterior es el caso de Globovisión, cadena a la que se sancionó el pasado mes de octubre por informar sobre el desabastecimiento constante que padecen los ciudadanos en Venezuela, o la amenaza a los medios de comunicación que hizo el 11 de febrero de 2014 el Directorio de Responsabilidad Social en Radio y Televisión por la cobertura de las protestas en Venezuela.
De nuevo, la falta de acceso a información neutra sumada a los constantes bombardeos publicitarios del gobierno aturden el sentido crítico, y sin sentido crítico, puede llegar el día en el que los ciudadanos se vean forzados a creer que dos y dos suman cinco.

Hasta que no tengan conciencia de su fuerza, no se rebelarán, y hasta después de haberse rebelado, no serán conscientes. Ese es el problema
El letargo mental, el miedo y la corrupción me parecen tres de los factores más importantes que explican que gobiernos como el de Maduro se perpetúen en el poder.
En el caso de Venezuela, el primero porque algunos verdaderamente se creen las patrañas del gobierno; el segundo, porque los que no se las creen pueden estar asustados por las consecuencias materiales que podría acarrear su rebeldía; y el tercero, porque Maduro mima ciertos sectores para que le respalden, vitoreen y “legitimen”.
Como manifiesta Orwell en esa frase de su novela, es necesario que los venezolanos sean completamente conscientes de que el poder lo tienen ellos, y de que ellos son los que pueden echar al gobierno de su trono de impunidad. Pero es cierto que mientras que desde el exterior puede resultar fácil ver que hay una cúpula sobre Venezuela, para los que están dentro, distraídos por el gobierno y acostumbrados a las mentiras que resuenan, es más difícil darse cuenta y escuchar los gritos del exterior.
En mi opinión, el apoyo internacional y la generación de un debate que movilice con más fuerza al pueblo venezolano son herramientas vitales, de manera que se despierte el sentido crítico de los que se encuentran adormecidos en las mentiras de Maduro y que brinde coraje para que aquellos con miedo se levanten.
En una realidad idílica, 1984 sería una novela de ciencia-ficción, pero todos sabemos que el mundo dista mucho de ser justo y perfecto. No obstante, aunque como sucede en Venezuela el letargo mental, el miedo y la corrupción son grandes trabas en el camino, las últimas noticias muestran que muchos venezolanos están caminando, protestando para que se respeten sus derechos y se acabe con la impunidad, para que los medios de comunicación sean libres y neutros, para que la información pueda fluir en Venezuela, para que el cambio llegue a su culminación.

Un artículo de Sara-Mihoko Kamo Mora

Artículo 5 LM; Prohibiciones absolutas, parte I

Repasando lo que ya os explicamos en el artículo introductorio, las prohibiciones absolutas implican que una marca desafía los intereses públicos o generales (¡qué chungo!), impidiendo que la misma se pueda registrar. Teóricamente, el sistema de marcas no debería ser un obstáculo para el de libre mercado, sino que trataría de fomentar la libre competencia para evitar que la concesión de una marca dificultase a sus competidores el acceso al mercado (principios muy similares a las patentes). Hemos dicho teóricamente, puesto que todos sabemos que la realidad siempre acaba superando a la ficción.

Las prohibiciones absolutas vienen tasadas en el artículo 5 de la Ley de Marcas (LM) y abarcan de las letras a a la k del mismo. En esta edición de Atulawdo, en concreto, nos ocuparemos de los cuatro primeros apartados (letras de la a a la d). ¡Comencemos!

1. Artículo 5.1.a LM: Signos que no son conformes al artículo 4.1 L.M.: estamos ante la imposibilidad de registrar como marca aquellos signos que no cumplan con el concepto de marca expresado en el artículo 4, a saber “todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras”. Por tanto, para evaluar si el signo no incurre en esta primera prohibición debemos prestar atención a cuatro aspectos:

1.A. Que la marca constituya un signo. Este carácter de “signo” de la marca impide aceptar como tal, por ejemplo, aquel que pueda considerarse una mera propiedad o elemento de un producto, como su aspecto (solicitud internacional no 727.908, formada por representación esquemática de una pastilla de jabón).

1.B. Que sea susceptible de representación gráfica. De esta manera, se excluyen marcas olfativas, por ejemplo. En este respecto afirma la STJUE de 12 de Diciembre de 2002 que, para cumplir con el requisito de representación gráfica, ésta debe caracterizarse por “figuras, líneas o caracteres” y que la marca sea “clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Las marcas sonoras están admitidas en el artículo 4.2.e. LM siempre que la necesidad de representación gráfica se cumpla mediante pentagrama.

1.C. Signo con capacidad distintiva. Es decir, que sirva para diferenciar unos productos o servicios de otros.

1.D. La titularidad. La LM habla de “los productos o servicios de una empresa“, pero esto no implica excluir a las personas individuales o a otro tipo de personas jurídicas como las públicas.

2. Artículo 5.1.b LM: Signos que carezcan de carácter distintivo: Se prohíbe específicamente el registro de aquel signo que, como hemos visto en uno de los requisitos del art.4.1, no sirva para diferenciar unos productos o servicios de otros. De esta manera, hay una relación entre la prohibición del 5.1.a, la del 5.1.b y la del 5.1.c que veremos más adelante.

Pero, ¿qué debemos entender por carácter distintivo? El TJUE en el caso Audi AG contra la OAMI recuerda que “el carácter distintivo de una marca debe apreciarse, en particular, considerando la percepción que de ella tiene el público interesado en relación con los productos y servicios para los que se solicita el registro de aquélla“. Conviene concretar, también, que tanto la jurisprudencia como la doctrina apuntan:

2.A. Que el signo debe tener un mínimo de distintividad que debe ser el necesario y exigible para que la marca opere normalmente en el mercado. Por tanto, no se aceptarían los signos demasiado simples o demasiado complejos.

2.B. Que este carácter distintivo debe serlo respecto de los productos o servicios concretos solicitados.

2.C. Que un aspecto llamativo del signo o su carácter original no le confieren distintividad, puesto que la marca no tiene que ser necesariamente una creación.

En el marco de esta prohibición, podemos preguntarnos “¿qué pasa con los colores?” “¿cumple un color por sí solo con el requisito de carácter distintivo?” No hay ninguna prohibición expresa en la legislación, pero se trata sin duda de un tema controvertido por el que debemos acudir a la jurisprudencia. Así, la STS de 27 de marzo de 2006 aclara que “el color por sí solo carece normalmente de la propiedad inherente de distinguir los productos de una determinada empresa. No cabe excluir, sin embargo, que en circunstancias excepcionales un color por sí solo haya adquirido, como consecuencia de su uso continuado previo al registro, un carácter distintivo, principalmente cuando el número de productos o servicios para los que se solicita la marca es muy limitado y el mercado de referencia es muy específico“. En cuanto a las combinaciones de colores, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en la Sentencia de 24 de junio de 2004 señala que los colores o combinaciones de colores pueden constituir una marca en la medida en que “se determine que, en el contexto en el que se emplean, tales colores o combinaciones de colores se presentan efectivamente como un signo y en la medida en que la solicitud de registro implique una disposición sistemática que asocie los colores de que se trata de manera predeterminada y permanente“.

3. Artículo 5.1.c LM: Signos que se compongan exclusivamente de otros signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio: esta enumeración es de carácter abierto y viene referida a denominaciones o gráficos que son necesarios para el tráfico mercantil y deben estar por tanto a disposición de todos los competidores del sector, evitándose así que recaiga un monopolio o uso exclusivo sobre uno de ellos, impidiendo a los competidores su uso en productos similares. Recordad que la prohibición se aplica cuando la marca consista en signos exclusivamente descriptivos. Veamos algunos ejemplos:

3.A. Especie: signos formados por la designación de la especie a la que pertenece el producto o servicio. Marca nº 2.310.805 “ciudad del ocio” para servicios de ocio.
3.B. Calidad: cuando se trata de las propiedades inherentes a un producto o servicio que hacen que se le pueda considerar mejor o peor al resto de su especie. Marca n° 2.734.963 “de lujo”.
3.C. Cantidad: los que indiquen cantidad, talla, volumen, peso o número. Marca nº 1.907.227 “grande”.
3.D. Destino: los constituidos por indicaciones que hacen referencia a la función del producto o a el modo de uso o consumición. Marca nº 2.350.756 “embellece tu peinado”.
3.E. Valor: aquellos que valoran el producto o servicio o que aluden a las unidades monetarias. Marca nº 2.567.121 “el auténtico”.
3.F. Época de obtención del producto o la prestación del servicio: banca 24 horas para servicios financieros.
3.G. Características del producto o servicio: se trata de una cláusula abierta para comprender otras marcas descriptivas no encuadradas en las categorías anteriores. Marca nº 2.268.158 “ganar en la red”.

4. Artículo 5.1.d LM: Signos que se compongan exclusivamente de otros signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio: estos signos, también llamados vulgarizados, son aquellos que en su día tuvieron fuerza distintiva aunque por difusión actualmente se utilizan para describir el género al que pertenece el producto. La ley exige para incurrir en esta prohibición que el signo esté constituido exclusivamente por signos habituales. Así, el TS en su sentencia de 10 de mayo de 1995, define estos signos como “término(s) de marcado carácter genérico que ha(n) llegado a adquirir propio sentido idiomático por su constante uso en múltiples aspectos y actividades intelectuales, comerciales e industriales, por lo que no (son) susceptible(s) de apropiación para su utilización en exclusiva“. Por ejemplo, se consideraría usual el término “botellín” para un envase de cerveza. Otro ejemplo lo encontramos en la STSJ Cataluña de 20 de junio de 2005, en la que “procede a entender que la marca controvertida, BIO LIGHT, dado el carácter genérico de ambos componentes, tanto de BIO como de LIGHT, carece de un componente que la individualice a partir del examen global del nuevo conjunto de nominativo en su totalidad“. Respecto de los signos redactados en una lengua extranjera, incurren en prohibición cuando el término es conocido por la generalidad del público consumidor, como ocurre en el caso anterior con la palabra “light”.

Para finalizar, apuntar que el propio artículo 5 LM establece en su apartado segundo una excepción a la aplicación de las prohibiciones contenidas en las letras b,c y d, cuando el signo en cuestión ha obtenido la distintividad adquirida como consecuencia de su uso previo en combinación con otra marca ya registrada. Y hasta aquí llega este primer examen a las prohibiciones absolutas contenidas en la Ley de Marcas, el cual continuaremos la próxima semana con las letras e a k del artículo 5.

Introducción a las prohibiciones de la Ley de Marcas

¿Cuál es el fin de las marcas? ¿Por qué es tan importante registrarlas? ¿De quién tenemos que protegernos? ¡De todos! Salvaguardar una marca tiene un objetivo doble: (i) otorgar al empresario un derecho de uso exclusivo de sus signos distintivos y (ii) cuidar de los consumidores, evitando que éstos puedan ser confundidos por las malas artes de la publicidad y el marketing y que, por lo tanto, puedan elegir libre y conscientemente. Sin embargo, ¿tenemos libertad para registrar cualquier signo susceptible de constituir una marca?

¡Aviso a navegantes! Este es un texto introductorio a las prohibiciones establecidas en la Ley 17/2001, de Marcas (LM), las cuales serán pormenorizadas en artículos posteriores y que nos servirá para ver a grandes rasgos los dos tipos de interdicciones previstos en la Ley y las principales diferencias entre ambos.

Volviendo a la cuestión arriba planteada: podríamos afirmar que, en principio, hay libertad para el empresario a la hora de elegir un determinado signo distintivo para los productos o servicios que coloca en el mercado. No obstante, esta libertad no es absoluta, dado que se establecen limitaciones que se concretan en prohibiciones, de entre las que la LM distingue entre absolutas (artículo 5 LM) y relativas (artículos 6 a 10 LM).

La diferencia principal entre ambas radica en que en que las absolutas afectan a signos que en sí mismos no merecen constituir derecho de marca por mandato expreso de la Ley, mientras que las relativas, por su parte, afectan a signos que en sí mismos pueden ser registrados pero que atentan o acarrean perjuicios a titulares de derechos anteriores como marcas ya registradas, la marca renombrada o el nombre civil.

La diferencia entre encontrarnos ante un caso u otro cobrará importante valor, al menos, en estos dos supuestos:
1) A la hora de contar los plazos para impugnar el registro de una marca: cinco años cuando la inscripción atenta contra una de las prohibiciones relativas e imprescriptible cuando ataca a una prohibición absoluta.
2) En el procedimiento de concesión: en el caso de las prohibiciones absolutas o en la relativa del artículo 9.1.b LM, se entrará a examinar de oficio si el signo incurre en alguna de ellas, lo que supone una garantía extra, porque además de notificar expresamente a aquellos posibles interesados sobre la existencia del procedimiento de concesión sobre un signo similar o parecido, se publicará en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI).

Por último, antes de pasar al listado concreto de prohibiciones, queremos apuntar que la razón del diferente tratamiento de las prohibiciones es la adaptación de nuestro sistema a los sistemas de los distintos Estados miembro de la Unión Europea y a la regulación de la Marca Comunitaria.

A grandes rasgos, las prohibiciones absolutas son:

– Aquellos signos que no sean conformes al art. 4.1 LM.
– Los que carezcan de carácter distintivo.
– Los signos vulgarizados.
– Los que sean contrarios a la Ley, el orden público o las buenas costumbres.
– Los que puedan inducir al público a error.
– Los signos contrarios al uso privativo que corresponde al Estado, CCAA, etc., sobre sus propios signos y los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas.
– Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del artículo 6.ter del Convenio de la Unión de París (CUP).
– Los que incluyan insignias, emblemas o escudos diferentes de los contemplados en el artículo 6.ter del CUP y que sean de interés público.
– Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la propia naturaleza del producto o para conseguir un resultado técnico que le otorgue un valor substancial al producto.
– El uso como marca de vinos y bebidas espirituosas con indicaciones de procedencia geográfica que no sean ciertas.

Por su parte, la Oficina Española de Patentes y Marcas distingue las prohibiciones relativas según:

– La existencia de riesgo de confusión.
– Atenten contra marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados.
– Ataquen otros derechos anteriores.
– Eviten que un agente o representante registre en España la marca de los productos o servicios que distribuye en el territorio nacional. La conocida como “marca del agente”.

Estas dos categorías de prohibiciones que aquí vemos a vista de pájaro serán objeto de un estudio detallado en próximas ediciones, acompañadas con supuestos que pretenderán aclarar cada una de ellas. ¡Hasta la próxima!

Mazinger Z: El Leviathan.

Conocido por su célebre cita “homo homini lupus“, el hombre es un lobo para el hombre, adaptada  de la obra del comediógrafo latino Tito Maccio Plauto, Asinaria, el inglés Thomas Hobbes es el padre del Estado Moderno, así como también se le atribuye ser el iniciador, aunque tal vez inconscientemente, de la corriente filosófica utilitarista. Mientras el mundo se consumía en una lucha entre dos grandes poderes, uno terrenal y otro divino, el Rey contra el Papa, este filósofo engendró una bestia marina de siete cabezas capaz de derrocar a ambos y aunar sendos poderes en ella misma. Por eso, en la portada de su obra cúspide, el Leviathan, aparece un hombre gigante con un cetro papal en una mano y una espada real en la otra.

En la versión extendida de la canción inicial de Mazinger Z se dicen dos frases muy interesantes: “puede controlar la paz” y “el robot que hace justicia“. El robot mecánico Mazinger Z podría ser, de alguna manera, ese Leviathan: un ente con un poder suficiente para poder imponer un sistema y hacerlo cumplir. Esta es una idea muy simple, criticada y mejorada en muchas ocasiones, pero de cualquier manera, revolucionaria para su época y hasta cierto punto vigente hoy en día. ¿Apoya un sistema tiránico? Eso es, seguro, mil veces mejor que vivir en un Estado de Naturaleza, sin leyes humanas ni ningún cuerpo capaz de imponer justicia, diría Hobbes.

Pero volvamos a esas dos frases de la canción. ¿Sería capaz un ser como Mazinger Z de imponer la paz? De no ser omnipresente, parece que no podría resolver todos y cada uno de los conflictos que se generasen. Además, si por paz entendemos hermandad y bondad los unos con los otros, parece que también sería irrealizable, en tanto que la gente sólo cesaría en sus actividades malignas por miedo, no por convicción. Sin embargo, si tenemos un territorio y una población y queremos instaurar un Gobierno para crear nuestro Estado, ¿sería alguien como Mazinger Z la mejor opción? Tal vez sí lo sea en un estadio inicial y primario de éste, pues todos lo obedecerían, pero ¿sería correcto afirmar que en fases posteriores, a medida que fuese evolucionando la sociedad, Mazinger Z quedaría obsoleto? ¿Por qué motivo desearía una sociedad querer someterse a un sistema distinto a este? Hoy día, el poder del Leviathan está desfasado, pero vemos cómo mientras buscamos esa libertad que, ab initio, no teníamos con un sistema autoritario, ésta se diluye entre partidos, políticos, burocracia y otros inventos distractorios.

En segundo lugar, ¿hace Mazinger Z justicia cada vez que destruye a los robots del Doctor Infierno y su séquito de hombrecillos? Para averiguarlo, deberíamos adentrarnos en el concepto de justicia, pero han habido tantas definiciones y sugerencias, que sería imposible reunirlas todas de manera no compleja en un texto tan corto. Por ello, me referiré a la justicia Aristotélica, que entiendo es a la que se hace referencia: “dar a cada uno lo que se merece”. ¿Que los robots malignos destruyen el mundo?, pues es justo destruirlos a ellos también. Así formuló Aristóteles en su Ética a Nicómaco la justicia correctiva. Este filósofo insertó en su concepto de justicia dos atributos necesarios para que ésta existiera: la alteridad y la igualdad. Es a través de esta segunda característica que Aristóteles formula dos de sus distintos conceptos de Justicia: la distributiva y la correctiva, una que regula las relaciones del individuo con la sociedad y otra que predica de las relaciones mantenidas entre los particulares. La segunda, que es la que viene al caso, se encuentra en “el justo medio entre la pérdida de uno y la ganancia de otro”. ¿Cuál es entonces ese justo medio?¿Puede llevarse ese concepto de igualdad extrema a la práctica?¿Serían justas las desigualdades creadas a partir de la igualdad?¿Y, por qué la relación del Estado con los individuos ha de estar en un plano distinto de la mantenida entre sus ciudadanos? La respuesta a la reacción de Mazinger Z frente a los demás robots parece justificarse en virtud de  esta justicia correctiva, no obstante uno se preguntará: si Mazinger Z es el Leviathan, a él se le debería aplicar la justicia distributiva, pues él es el Estado. Sin embargo, debemos tener en cuenta que cuando destruye a “los malos”, tiene con ellos una relación no de subordinación sino de equidad.

En conclusión, ni Mazinger Z ni el Leviathan serían, probablemente, bien recibidos en nuestra sociedad, a no ser que éstos estuvieran a su vez sometidos a un poder democrático y éstos quedaran relegados a una especie de cuerpo de vigilancia o policial que hiciera cumplir las sentencias de los tribunales, aunque entonces el alma, el sino de éstos quedaría completamente destruido. Por otro lado, aunque obviamente no serían capaces de hacer a la gente buena, sí que, indudablemente, podrían imponer su solución ante cualquier conflicto. A fin de cuentas, preferimos una ilusión de libertad en la toma de decisiones y la participación institucional a un gobierno que nos diga qué hacer, aunque sus soluciones fueren más justas que las nuestras.