Art. 42 CCom: concepto de grupo societario; tensión entre diferentes normas

¿Qué significa “grupo societario”? ¿Cuándo estamos ante uno? Seguramente cada uno de vosotros responderá de una forma distinta, principalmente según sea vuestra especialidad legal. Y es que esta es una muestra de los esfuerzos del legislador en hacer difícil lo fácil pues, como dice Justino F. Duque Domínguez, “el Derecho español no contiene una regulación general de los grupos de sociedades, (sino que) contiene, cada vez en número creciente, una pluralidad de disposiciones, de diverso ámbito normativo y de diversa jerarquía, que disciplinan aspectos parciales del fenómeno de los grupos de empresas“.

Según el artículo 42 CCom, “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Esto ha merecido la crítica de que no existe una definición legal clara, pues se basa en conceptos jurídicos indeterminados, precisándolos someramente a través de algunos ejemplos, lo cual no acaba de ayudar del todo. Esta técnica legislativa, recurrente en temas complejos o moralmente controvertidos, no parece acertada en este caso, pues se deja al arbitrio del caso concreto algo que parece fácilmente objetivable.

Sin embargo, el Código de Comercio es una norma general que, según los principios generales de nuestro sistema, debería quedar en un segundo plano respecto de una legislación más específica. Entonces, ¿por qué nos hemos referido a ella en primer lugar? Sucede que la mayoría de leyes remiten en su totalidad al concepto del Código de Comercio. Así ocurre en los artículos 18 LSC (“a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras“), 4 LMV (“a los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio“), D.A. 6 LC (“a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio“), 20.2 LOSSP (“Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 42 del Código de Comercio“) e, indirectamente, 7 LDC (“en todo caso, se considerará que ese control existe cuando se den los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores“). Este último artículo, por su parte, amplía al CCom en su definición de lo que debe entenderse por control, pero no deja de ser una referencia ad exemplum. No obstante, añade en su apartado segundo un guiño que es, de hecho, muy interesante: “el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa“. A mi juicio resulta acertado que el legislador abra el concepto a más posibilidades que las descritas en el CCom, y aunque entiendo la lógica de que se haya regulado en esta norma, hubiera sido tal vez más correcto añadir esta posibilidad al Código de Comercio, para continuar con la lógica unificadora.

Estudiando la jurisprudencia del TS y otros tribunales menores, parece que el concepto de control societario no acaba de estar del todo asumido. La antigua versión del CCom hablaba de la existencia de un “grupo” cuando hubiese una unidad de decisión entre las compañías; sin embargo, la última reforma, que sirvió para aunar el CCom con la LMV, pasó a referirse a “control“. Obviamente, el cambio no es baladí. En la SAP de Sevilla, número 298/2011 de 20 junio, se pregunta el magistrado, como nosotros, en qué consiste el grupo de empresas: “Lo primero que hemos de considerar (es) qué se ha de entender por “Grupo de Empresas”, y cuales sean las características que lo identifican“. La cuestión estriba en que el cambio legislativo ha abierto las puertas al control horizontal: “A tenor del contenido de estos preceptos se puede considerar que pertenecen a un grupo de empresas las sociedades que son controladas directa o indirectamente por otra sociedad, llamada dominante. En el art. 42 Código de Comercio hay unas presunciones de control. En estos casos habrá que acreditar que concurren las circunstancias objetivas que enumera en sus cuatro apartados para presumir la existencia del control de la sociedad dominante. Pero junto a estas presunciones también puede existir una situación de control y, por tanto, un grupo de empresas en otros casos que no sean los previstos en la indicada norma, cuando las sociedades sin estar jerarquizadas formalmente unas respecto de otras, sin embargo sí que existe realmente un control directo o indirecto de unas respecto de otras. Así el art. 87 de la LSA considera sociedad dominante a aquella que disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad “o que, por cualquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación.” En estos otros supuestos habrá que acreditar la concurrencia de un conjunto de hechos de los que se pueda inferir la existencia de un control efectivo y permanente por una sociedad dominante. Podemos concluir, entonces, que un grupo de empresas se caracteriza por la existencia de una unidad de dirección que se ejerce por medio del control permanente y estable, pero sin que sea necesario que la sociedad dominante sea socia de la dominada. La unidad de dirección debe manifestarse en la financiación, planificación, comercialización y política social.” Parece, pues, que los tribunales pese a la reforma legal no quieren o no saben distraerse del concepto de unidad de dirección, si bien es cierto que éste y el de control parecen indisolublemente ligados.

Para terminar, dos puntualizaciones: primera, que tanto el régimen fiscal como el laboral siguen sus propias reglas; el primero las contenidas en el artículo 67 LIS, el segundo tiene su propia creación jurisprudencial, mucho más detallada y rigurosa que la mercantil (para ilustraros de cuál es esta, podéis consultar, por ejemplo, el Razonamiento Primero del Auto de 27 mayo 2013 del TS). Segunda, para aquellos que como nosotros quieren las cosas claras, creemos oportuno redirigiros a una norma que no hemos aplicado en todo el discurso, pues es aplicable sólo a sociedades cotizadas, pero que ofrece una ayuda a nuestro cometido, el Real Decreto 1066/2007. En su artículo 4, de las participaciones de control, establece que “a los efectos del presente real decreto se entenderá que una persona física o jurídica tiene, individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, una participación de control de una sociedad cuando se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Cuando alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100; o bien,

b) cuando haya alcanzado, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto inferior y designe, en los 24 meses siguientes a la fecha de la adquisición del porcentaje inferior, en los términos del artículo 6, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya hubiera designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad“. Observad cómo este artículo, que de alguna forma repite la lógica del CCom., os puede guiar a la hora de entender si estáis ante una situación de control o no.

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