Artículo 4.1 LCD; la buena fe objetiva

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe“. Así es como empieza el actual artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), esa norma que trata de evitar el comportamiento anticompetitivo por parte de las empresas, ¿o eso ya lo hacía la Ley de Defensa de la Competencia?

En el artículo que nos ocupa repasaremos el concepto de buena fe entendido según esta norma, a través de una sentencia de esas que dan gusto leer por clara, sencilla y filosófica. La susodicha responde al nombre de STS de 15 de julio de 2013, número 468, y nos narra la siguiente historia: por un lado, la compañía K y, por otro, la sociedad S. K produce fotocopiadoras e impresoras, en tanto que S las distribuye. Llegado un punto, tras la ruptura de la relación contractual entre ambas compañías por motivos que no nos afectan, K ficha al Director Comercial de S y ésta lleva la situación a los tribunales aduciendo una conducta desleal por parte tanto de la persona física como de la jurídica. De los argumentos desenvainados por el TS nos quedaremos con las siguientes conclusiones que seguro os interesarán:

1) Se trata de buena fe objetiva. No son necesarios dolo o culpa por parte del autor, ni siquiera en la finalidad perseguida con sus actividades. Sin embargo, en los próximos puntos encontraréis algunas limitaciones.

2) El artículo 4.1 “no es un principio general a matizar por los actos posteriores“. Es un acto ilícito con sustantividad propia, autónomo, por lo cual “no puede acumularse a las normas que tipifican en particular, sino que actúa (…) para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos particulares“. Así, si una conducta contemplada por un tipo específico no es considerada desleal, no cabe recurrir al precepto general para tacharla como ilícita.

3) El tribunal admite, en un ejercicio de reflexión, que pese a la proclamada buena fe objetiva la conducta “debe ser objeto de una interpretación y aplicación funcional“. Este es un esfuerzo muy loable por parte del órgano justiciero, pues no lo está convirtiendo en una ilicitud per se, que es como se llama en los libros americanos de Antitrust a las prohibiciones absolutas. Al contrario, el TS abre camino a la razón y añade que “debemos valorar la compatibilidad de la conducta con el modelo de competencia económica“.

Aparte de las importantes conclusiones genéricas que acabamos de relataros, el TS profundiza un poco más en la explicación de este concreto precepto y nos aporta dos puntos más que seguro os serán de utilidad:

4) En primer lugar, y atendiendo al motivo concreto del recurso, informa el órgano sentenciador que existen ciertas prácticas laborales que no sirven para enarbolar el artículo 4.1 LCD. Específicamente se refiere a dos:

La contratación de trabajadores o directivos por una empresa de la competencia para desarrollar la misma función que en su anterior puesto“.
El abandono por un trabajador o un grupo de éstos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico“.

El razonamiento filosófico-jurídico es muy claro: impone la libertad a la Ley. En concreto, según él mismo dictamina, la libertad de trabajo, la libertad de iniciativa y la libertad de desarrollo económico.

5) Por último, en relación a la clientela derivada del contrato de distribución, sentencia que “nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por un medio lícito“. Si ya de por sí la clientela es un tema escabroso en los contratos de distribución, por ser estos atípicos, la solución aquí dada parece lógica: al no haberse firmado ningún acuerdo de exclusividad (según se deduce de los antecedentes de hecho), S no puede impedir que su empleado fiche por K y, menos aún, solicitarle compensación ninguna… ¿Por algo hablaba el TS de esas libertades, no creéis?

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Art. 42 CCom: concepto de grupo societario; tensión entre diferentes normas

¿Qué significa “grupo societario”? ¿Cuándo estamos ante uno? Seguramente cada uno de vosotros responderá de una forma distinta, principalmente según sea vuestra especialidad legal. Y es que esta es una muestra de los esfuerzos del legislador en hacer difícil lo fácil pues, como dice Justino F. Duque Domínguez, “el Derecho español no contiene una regulación general de los grupos de sociedades, (sino que) contiene, cada vez en número creciente, una pluralidad de disposiciones, de diverso ámbito normativo y de diversa jerarquía, que disciplinan aspectos parciales del fenómeno de los grupos de empresas“.

Según el artículo 42 CCom, “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Esto ha merecido la crítica de que no existe una definición legal clara, pues se basa en conceptos jurídicos indeterminados, precisándolos someramente a través de algunos ejemplos, lo cual no acaba de ayudar del todo. Esta técnica legislativa, recurrente en temas complejos o moralmente controvertidos, no parece acertada en este caso, pues se deja al arbitrio del caso concreto algo que parece fácilmente objetivable.

Sin embargo, el Código de Comercio es una norma general que, según los principios generales de nuestro sistema, debería quedar en un segundo plano respecto de una legislación más específica. Entonces, ¿por qué nos hemos referido a ella en primer lugar? Sucede que la mayoría de leyes remiten en su totalidad al concepto del Código de Comercio. Así ocurre en los artículos 18 LSC (“a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras“), 4 LMV (“a los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio“), D.A. 6 LC (“a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio“), 20.2 LOSSP (“Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 42 del Código de Comercio“) e, indirectamente, 7 LDC (“en todo caso, se considerará que ese control existe cuando se den los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores“). Este último artículo, por su parte, amplía al CCom en su definición de lo que debe entenderse por control, pero no deja de ser una referencia ad exemplum. No obstante, añade en su apartado segundo un guiño que es, de hecho, muy interesante: “el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa“. A mi juicio resulta acertado que el legislador abra el concepto a más posibilidades que las descritas en el CCom, y aunque entiendo la lógica de que se haya regulado en esta norma, hubiera sido tal vez más correcto añadir esta posibilidad al Código de Comercio, para continuar con la lógica unificadora.

Estudiando la jurisprudencia del TS y otros tribunales menores, parece que el concepto de control societario no acaba de estar del todo asumido. La antigua versión del CCom hablaba de la existencia de un “grupo” cuando hubiese una unidad de decisión entre las compañías; sin embargo, la última reforma, que sirvió para aunar el CCom con la LMV, pasó a referirse a “control“. Obviamente, el cambio no es baladí. En la SAP de Sevilla, número 298/2011 de 20 junio, se pregunta el magistrado, como nosotros, en qué consiste el grupo de empresas: “Lo primero que hemos de considerar (es) qué se ha de entender por “Grupo de Empresas”, y cuales sean las características que lo identifican“. La cuestión estriba en que el cambio legislativo ha abierto las puertas al control horizontal: “A tenor del contenido de estos preceptos se puede considerar que pertenecen a un grupo de empresas las sociedades que son controladas directa o indirectamente por otra sociedad, llamada dominante. En el art. 42 Código de Comercio hay unas presunciones de control. En estos casos habrá que acreditar que concurren las circunstancias objetivas que enumera en sus cuatro apartados para presumir la existencia del control de la sociedad dominante. Pero junto a estas presunciones también puede existir una situación de control y, por tanto, un grupo de empresas en otros casos que no sean los previstos en la indicada norma, cuando las sociedades sin estar jerarquizadas formalmente unas respecto de otras, sin embargo sí que existe realmente un control directo o indirecto de unas respecto de otras. Así el art. 87 de la LSA considera sociedad dominante a aquella que disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad “o que, por cualquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación.” En estos otros supuestos habrá que acreditar la concurrencia de un conjunto de hechos de los que se pueda inferir la existencia de un control efectivo y permanente por una sociedad dominante. Podemos concluir, entonces, que un grupo de empresas se caracteriza por la existencia de una unidad de dirección que se ejerce por medio del control permanente y estable, pero sin que sea necesario que la sociedad dominante sea socia de la dominada. La unidad de dirección debe manifestarse en la financiación, planificación, comercialización y política social.” Parece, pues, que los tribunales pese a la reforma legal no quieren o no saben distraerse del concepto de unidad de dirección, si bien es cierto que éste y el de control parecen indisolublemente ligados.

Para terminar, dos puntualizaciones: primera, que tanto el régimen fiscal como el laboral siguen sus propias reglas; el primero las contenidas en el artículo 67 LIS, el segundo tiene su propia creación jurisprudencial, mucho más detallada y rigurosa que la mercantil (para ilustraros de cuál es esta, podéis consultar, por ejemplo, el Razonamiento Primero del Auto de 27 mayo 2013 del TS). Segunda, para aquellos que como nosotros quieren las cosas claras, creemos oportuno redirigiros a una norma que no hemos aplicado en todo el discurso, pues es aplicable sólo a sociedades cotizadas, pero que ofrece una ayuda a nuestro cometido, el Real Decreto 1066/2007. En su artículo 4, de las participaciones de control, establece que “a los efectos del presente real decreto se entenderá que una persona física o jurídica tiene, individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, una participación de control de una sociedad cuando se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Cuando alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100; o bien,

b) cuando haya alcanzado, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto inferior y designe, en los 24 meses siguientes a la fecha de la adquisición del porcentaje inferior, en los términos del artículo 6, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya hubiera designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad“. Observad cómo este artículo, que de alguna forma repite la lógica del CCom., os puede guiar a la hora de entender si estáis ante una situación de control o no.