Brexit, mejor sólo amigos

El Brexit está en boca de todos, y no es para menos. Preocupa, y mucho, que una de las potencias de la Unión Europea deje de ser estado miembro por temas tan variados como la economía, los mercados financieros, las operaciones comerciales, el flujo de personas y trabajadores, y así hasta casi un sinfín de cuestiones. El pasado 3 de junio de 2016 llamó mi atención una noticia publicada en el diario Expansion sobre las implicaciones que el desamor del Reino Unido con sus consortes comunitarios podría tener en el ámbito judicial y contractual. 

En primer lugar, se planteaba, en mi humilde opinión, un escenario un tanto oscuro sobre qué sucedería con los procedimientos judiciales que a día de hoy requieren del Reglamento Bruselas I bis (que sustituyó al Bruselas I desde 2015). Esta preocupación radica, según sus autores, en que dichos procedimientos internacionales se verían huérfanos de regulación comunitaria: los conflictos de competencia judicial o las ejecuciones de resoluciones judiciales quedarían fuera del paraguas idílico de la regulación armonizada y, en consecuencia, los regímenes jurídicos a los que atender serían de lo más variado (los británicos habrían de lidiar con 26 ordenamientos distintos, y eso sólo en cuanto a derecho internacional privado se refiere). 

Este aparente abismo judicial, en caso de que se produjera el incierto “divorcio”, podría sortearse con voluntad política y sentido común de una forma sencillísima. Convendría, simplemente, que Reino Unido se adhiriese el Convenio de Lugano de 2007. Para aquellos a quienes quizás les suene desconocido, este tratado internacional, de texto prácticamente idéntico al Reglamento Bruselas I (nótese que el Bruselas I bis es de 2012), es el que regula la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entre los estados de la Unión Europea y Suiza, Noruega e Islandia. Es decir, que los británicos, en su nuevo status quo, y el resto de vecinos europeos, podrían valerse de una regulación uniforme manteniendo la seguridad jurídica de la que sus procedimientos gozaban hasta el momento.En cuanto a la cooperación judicial internacional, nos encontramos que los procedimientos judiciales tampoco sufrirían una alteración sustancial en su funcionamiento a la hora de solicitar auxilio de autoridades homólogas. Instrumentos como el Convenio de La Haya, de 18 de marzo de 1970, sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, del cual es parte Reino Unido, serían los que automáticamente entrarían en funcionamiento y suplirían los Reglamentos Comunitarios sobre la materia. Piénsese que el contenido de las normas es de gran similitud y los jueces están (o deberían estar) acostumbrados a su manejo.

Un terreno más pantanoso sería el concerniente a la elección de Ley aplicable a los contratos internacionales, centrándome aquí en los civiles y comerciales. El sistema vigente en la Unión Europea, presidido por el Reglamento Roma I, dejaría de tener eficacia en caso de que el pueblo británico decidiese abandonar la Comunidad. En detrimento de ello, no existiría una norma que claramente pudiera sustituir este vacío legal, como sí sucedía en el caso de la competencia judicial internacional. Como sugerencia del que suscribe, sería un buen momento para convertir en normavinculante a los novedosos Principios sobre la elección de Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, aprobados por la Conferencia de la Haya el 19 de marzo de 2015, y que cuentan con el beneplácito de UNCITRAL (Comisión de Derecho Mercantil de la Naciones Unidas) tras su cuadragésima octava sesión, llevada a cabo en Viena.

Por ahora, y ante la incertidumbre que lo que pueda acaecer próximamente, sería bueno adelantarse a eventuales problemas ajenos a las partes contratantes e incorporar al clausulado los referidos principios rectores de la Conferencia de La Haya. De esta forma se mantendría un régimen similar al del Reglamento Roma I y la Convención de México, sin necesidad de acudir a regulaciones ajenas a la voluntad de las partes.

Los anteriores puntos serían pinceladas de los frentes que se abrirían en caso de no encauzar la delicada relación. Ante situaciones adversas como un eventual Brexit, hay que buscar rápidas soluciones, sin lamentaciones banales, preservando los andares que solían hacerse, ni que fuera ya, tan solo, como amigos.

Antonio Rodríguez Martínez

Abogado en Jausas Legal y Tributario, SLP.

Cofundador de Moving Minds

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Prueba y alegación del derecho extranjero

En los procesos con elemento internacional desde siempre ha existido la problemática de cómo lidiar con la aplicación de un derecho ajeno a nuestras fronteras, desconocido, extranjero. Los Tribunales han ido dando palos de ciego ante una disciplina que poco a poco va teniendo más presencia en el día a día, el derecho internacional privado, pero que su poco hábito de aplicación ha ocasionado demasiada mala praxis.

El Tribunal Supremo ha visto evolucionada su jurisprudencia hacia una postura razonable en cuanto a la prueba y alegación del derecho extranjero en los pleitos sustanciados en España, la cual desarrollaré más adelante, y cuyo punto de partida era una autarquía jurídica en la que el derecho español prevalecía sin ningún tipo de reparo ante el foráneo, a pesar de que este último fuera el que debiera aplicarse al tema de fondo.

La postura que se mantuvo durante mucho tiempo fue la de considerar que la prueba y alegación del derecho extranjero era un hecho y, como tal, debía ser alegado por las partes a quienes interesase su invocación. De no ser así, imperaba, e impera en procesos ajenos a esta materia, el principio quod non est in actis non est in mundo, es decir, que al ser aquéllas las dueñas del proceso, sólo se tendrá en consideración lo que aporten a dicho proceso, no pudiendo ir el Juez más allá de lo que las partes fijen y resultando ser un mero espectador que al final deberá resolver (como si se tratara del adversarial system del common law). Por ello, en el caso de que las partes no realizaran la oportuna prueba del derecho extranjero aplicable al caso, se optaba por desplazarlo y se pasaba a aplicar el derecho español. La razón se justificaba en que el Juzgador no podía resolver si no tenía el pleno conocimiento de la Ley extranjera y, al no ser aportada al proceso correctamente por la parte, no tenía otro remedio que aplicar el derecho nacional para, así, cumplir con el principio de tutela judicial efectiva.
El precepto que traía controversia, y hoy no es menos, era el artículo 12.6.2 del Código Civil, derogado por el actual 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Posteriormente, la doctrina jurisprudencial evolucionó al considerar con especial trascendencia el inciso final del precepto mencionado, cuyo tenor literal era el siguiente: “El juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”. (La redacción actual equivalentes es: “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”).

Con ello, se rompe la regla de aportación de parte de las pruebas al ser los Tribunales quienes también pueden hacer las pesquisas pertinentes con tal de descubrir cómo debe ser el derecho extranjero aplicable al caso. El punto clave de este salto jurisprudencial fue el no considerar la Ley extranjera como un hecho, sino como normas jurídicas encaminadas a la resolución de un caso de tráfico externo.

Finalmente, la tendencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de mayo de 2000 dictada por la Sala de lo Social, con influencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000, de 17 de enero, ha pasado a determinar algo tan importante, en la línea expuesta en el párrafo anterior, como que la carga de la prueba de hechos es bien distinta de la de normas imperativamente aplicables al caso. Debido a que una norma de conflicto determina obligatoriamente cuál es el derecho aplicable a un supuesto concreto, si éste es extranjero no podrá desplazarse por el mero hecho de no quedar bien acreditado en cuanto a contenido material, pues una mayor o menor diligencia de las partes no puede pasar por encima de la imperatividad de una norma como es la de conflicto. Ya será el Juez quien deba investigar o instar a las partes a que le aporten el material suficiente sobre derecho extranjero para conocerlo y así poder resolver el litigio en su conformidad.

A la vista de lo anterior, está claro que se produce un choque entre el principio iura novit curia, recogido en el apartado séptimo del artículo 1 del Código Civil, y el carácter de las normas de ius cogens. Bien es cierto que el Juez español sólo se debe a su derecho en cuanto a conocimiento del mismo se refiere, sin tener la obligación de conocer de oficio, además, el derecho extranjero, pues sería un absurdo considerar que su sapiencia abarca pluralidades de ordenamientos a causa del ingente contenido normativo que existe en cada uno de ellos. No obstante, este Juzgador, al igual que las partes, se encuentra vinculado al carácter obligatorio de las normas de conflicto en casos con elemento internacional, por lo que deberán aplicar, si así se exige, el derecho extranjero oportuno para resolver el caso de fondo. Considero que este motivo es el hilo conductor del asunto aquí debatido pues, como ya decía más arriba, la mejor o peor práctica de la prueba de la Ley extranjera no puede desplazar el carácter coercitivo de las normas de conflicto.

Es por esto que existe la previsión para que el Juez pueda instar a las partes a que demuestren debidamente el contenido del derecho extranjero que alegan, o bien sea él quien lo investigue para resolver el caso. Para ello, cuenta con el mecanismo que le brinda el Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, hecho en Londres el día 7 de junio de 1968, al que se adhirió España, por Instrumento de 2 de octubre 1973, y que obliga a los Estados contratantes del Tratado a proporcionarse datos concernientes a su derecho dentro del ámbito civil y mercantil, así como dentro del ámbito del procedimiento civil y comercial y de la organización judicial; a tenor de lo indicado por su artículo 1. Todo ello es lo que permite dilucidar el choque entre el alcance del principio del artículo 1.7 del CC y el carácter cogente de las normas de conflicto.

Para concluir, y como apunte de proposición, dejando a un lado la mala fe procesal, si la parte que alega derecho extranjero no lo prueba, se podría accionar el mecanismo del artículo 424 de la LEC, decretando el Tribunal el sobreseimiento del pleito si la parte requerida para aclarar, en este caso, el contenido de la Ley extranjera, no lo hiciera y, por esto, se imposibilitara al Juez para resolver. Todo ello en el caso de que el Juez no hiciera pleno uso del artículo 281.2 LEC.

Antonio Rodríguez Martínez.

Sociedad Anónima: Autocartera y adquisición derivativa

La transmisión de acciones esun principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia premisas capitalistas, el de la libre transmisibilidad de las partes representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de las asociaciones personalistas, está regida por criterios del “intuitu pecuniae”. Así lo definía la STS de 25 de octubre de 1999. Sin embargo, cuando quien adquiere esas acciones es la propia sociedad emisora o una filial de la misma, nos encontramos con el supuesto de que la sociedad adquiere acciones propias (autocartera). ¿Se sigue aplicando aquí el principio de libre transmisibilidad? ¿Qué tiene de especial esta transmisión y consiguiente adquisición por la Sociedad? Pero primero, ¿qué es la autocartera?

Con este término nos referimos a los títulos representativos del capital social (tanto Sociedades Anónimas como Limitadas) que han sido adquiridos en propiedad por dicha sociedad o una filial de la misma, y que representan una parte alícuota de su propio capital social o del de su sociedad dominante.

¿Por qué la autocartera se encuentra sometida a un régimen limitativo? Básicamente, porque la propiedad de títulos representativos del capital social por parte de las propias sociedades que lo emiten supone una alteración de los principios de realidad y conservación del capital y una minoración de la garantía patrimonial que desempeña el capital para los acreedores sociales. En este sentido hay que aclarar que la Ley aplicable equipara las acciones propias a las acciones de la sociedad dominante, esto es, a las acciones que una filial tiene de su matriz, con lo que se contempla también legislativamente el escenario de una sociedad capitalista en el marco de las estructuras o grupos de empresas.

De esta forma, la transmisión de acciones está sometida a reglas especiales cuando quien las adquiere es la propia Sociedad. Existen unos límites y condiciones a la adquisición derivativa de autocartera dependiendo de si puede encuadrarse en los supuestos “de libre adquisición” previstos en el artículo 144 LSC y que suponen adquisiciones a título gratuito o que dicha adquisición se lleve a cambio de una contraprestación que recae sobre el patrimonio social (artículo 146).

– Los supuestos de libre adquisición del artículo 144 se caracterizan porque en ellos, la adquisición no supone un gran impacto sobre la integridad y funciones del capital social. Dichos supuestos son:

  1. Adquisición de acciones propias como consecuencia de un previo acuerdo de reducción de la cifra de capital.
  2. Adquisición de acciones propias que formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
  3. Adquisición de acciones propias a título gratuito.
  4. Adquisición de acciones propias como consecuencia de adjudicación judicial.

Para los supuestos 2 y 3, la Ley establece un plazo temporal de tres años como máximo para llevar a cabo la enajenación de esas acciones, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social (artículo 145 LSC).

– Sin embargo, cuando la adquisición es a título oneroso, el artículo 146 establece otros requisitos dirigidos de tiempo y forma:

  1. Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general que, con independencia de su concreto contenido, permita el desarrollo de la operación a los administradores sociales y que ha de tener un contenido mínimo, consistente en las modalidades de adquisición, el número máximo y mínimo de las acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo que se fijan para la constitución de autocartera derivativa y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años, así como una mención expresa a la entrega de las acciones a adquirir a los trabajadores o administradores de la sociedad directamente o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, cuando ésa sea la finalidad de la adquisición.  Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la dominante, deberá añadirse la aprobación de ésta.
  2. Que la adquisición no produzca el efecto de deprimir la cifra de patrimonio neto, de modo que éste resulte ser inferior a la cifra resultante de sumar la cifra del capital social y el importe de las reservas, legal y estatutaria, de carácter indisponibles.
  3. Que el valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no sea superior al 20% del total para sociedades no cotizadas (10% para las cotizadas, de acuerdo con el artículo 509 LSC). Se incluyen todas aquellas acciones propias que la sociedad emisora posea con independencia de cuál sea su origen.
  4. Que las acciones adquiridas no estén parcialmente desembolsadas o gravadas con prestaciones accesorias. De lo contrario equivaldría a una condonación de los dividendos pasivos, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.

De no respetarse las pautas que acabamos de ver, la LSC establece las siguientes consecuencias:

  1. La falta de enajenación en plazo obliga a la sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital. En este sentido, recae sobre los administradores la obligación de convocar inmediatamente junta general que decida sobre la preceptiva reducción y, de no hacerlo, se establece expresamente la posibilidad u obligación en los dos meses siguientes de que cualquier interesado o los propios administradores, respectivamente, soliciten la reducción de capital al juez de lo mercantil del domicilio social.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de analizar estos preceptos en su Sentencia de 28 de septiembre de 2004, en la que afirma que, con el fin de evitar los peligros vinculados a la adquisición onerosa por la sociedad de sus propias acciones, incorporando a nuestro ordenamiento el acervo comunitario, la Ley de Sociedades Anónimas (y actual Ley de Sociedades de Capital) exigió determinados requisitos para tal adquisición, estableció las consecuencias de su falta, reguló unos supuestos exceptuados o de libre adquisición y sancionó el régimen jurídico de las acciones propias. En concreto, exige que la adquisición derivativa no supere un volumen máximo y sanciona como acto contra legem la superación de ese límite, pero no con la nulidad del negocio adquisitivo, sino con unas medidas distintas, que presuponen la validez y eficacia de la adquisición y que consisten en (a) la imposición a la sociedad del deber de ejecutar ciertos comportamientos dirigidos a neutralizar los peligros de la autocartera (la enajenación de las acciones adquiridas y, a falta de ella, su amortización con reducción de capital) y (b) el reconocimiento de legitimación a cualquier interesado para reclamar la tutela judicial a fin de imponer a la infractora la venta o amortización, si no cumpliera voluntariamente y a tiempo aquél deber.

  1. Algo que no queda del todo claro es qué pasa si se supera el límite del 20% de los artículos 145 y 146.2. Ambos remiten a las consecuencias del artículo 139, calificando la autocartera de irregular y debiendo proceder a la enajenación de sus propias acciones en el plazo de un año desde su adquisición. Pero, ¿este plazo es para enajenar el exceso o el total de las acciones propias? Aunque parte de la doctrina sostiene que la remisión al artículo 139 ha de entenderse hecha al deber de inmediata amortización de las acciones propias y subsiguiente reducción de la cifra del capital, parece más lógico que se tome el plazo de un año previsto en el propio 139 para amortizar el exceso. Esto es, adquiero acciones propias representativas del 25% del capital social y amortizo el exceso del 5% en un año.

Finalmente, la responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Y por cierto, se consideran como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El incumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente atendiendo para la graduación de la multa a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los socios de la misma, y a terceros. El plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones previstas es de tres años, a contar desde la fecha de la comisión de la infracción o desde el día siguiente al de la firmeza de la sanción, según corresponda. Además, debe recordarse que ante la infracción de las reglas previstas en el artículo 146, también se daría la posibilidad de requerir responsabilidad civil a los administradores conforme a los artículos 236 y ss.

Y, queridos amigos, estas son grosso modo las pautas a tener en cuenta a la hora de adquirir de forma derivativa acciones propias. ¡Feliz semana!

Debidamente Due

¿Quién se ha visto “enterrado” en montañas de documentos? ¿Y quién ha pasado largas jornadas laborales y mañanas de sábado revisando contratos? A los que hayan contestado afirmativamente las dos anteriores, ¡enhorabuena! ¡Tenéis el cinturón negro de las Due! A los que hayan hecho una mueca extraña o puesto cara de pavor no os preocupéis, aquí va una idea de lo que es una Due Diligence y algunos consejos para que a la hora de enfrentaros a una (que llegará), os resulte más sencillo.

Una Due Diligence es, básicamente, investigar a una empresa. Esta operación se lleva a cabo principalmente en el marco de una adquisición empresarial y su finalidad consiste en recabar toda la información posible para conocer de forma detallada el negocio que se quiere adquirir, determinar de una forma objetiva el valor de la empresa, las garantías a solicitar en la operación, la viabilidad de la misma y los efectos de la post-operación. También puede ocurrir que en virtud del análisis realizado concluyamos que no nos interesa la compra, echándonos atrás ya que, en definitiva, es de suma importancia para detectar riesgos, como pasivos ocultos o compromisos que puedan hacer peligrar la operación.

En este contexto, la Due Diligence o “diligencias debidas”, se lleva a cabo una vez que el comprador o inversor ha mostrado a través de una “carta de intenciones” un interés real en adquirir la sociedad o parte de ella. El comprador es normalmente quien la solicita y se realizará siempre a cabo con total consentimiento y asistencia del vendedor.

¿Qué tipo de información es la que debemos recabar a la hora de realizar esta operación? ¡toda! Se debe hacer una revisión contable, legal, fiscal, comercial, de la viabilidad del negocio, un estudio del sector, personal de dirección y recursos humanos, etc. Por eso, en este proceso el protagonismo lo cobra dos equipos:

  1. El equipo de auditoría, encargado de la parte económica y contable.
  2. El equipo legal, encargado de la parte jurídica de la operación.

Junto con estos dos, los bancos de inversión también valorarán la empresa.

De estas vertientes, nos vamos a centrar en la jurídica. Aquí el equipo de abogados revisará los aspectos societarios, fiscales y laborales de la sociedad entre otros, a fin de poder interpretar la situación legal de la sociedad. Para ello, se investigarán diferentes áreas legales y se fijarán en una Check List los principales puntos a analizar. Éstas son:

  1. Corporativa. Revisión de toda documentación societaria: escritura de constitución, estatuto y modificaciones estructurales, escrituras públicas de aumentos y reducciones de capital social, libro de actas, libro registro de socios, pactos parasociales, cuentas anuales, impugnación y nulidad de acuerdos de la junta y del órgano de administración entre otros.
  1. Contractual. Principalmente, revisión de contratos con proveedores y clientes, leasings, hipotecas, arrendamientos, convenios con sociedades controladas o vinculadas o, en definitiva, cualquier contrato de importancia celebrado o que pueda celebrarse para detectar obligaciones que puedan impactar negativamente en la interesada.
  1. Activos. Asegurarse de que los principales activos de la sociedad no están sobrevalorados y que ésta es la plena titular (incluido los bienes inmuebles y activos en materia de IP e IT).
  1. Contencioso. Revisión de los litigios en los que la sociedad es parte y de cualquier otro litigio que pueda presentarse.
  1. Administrativo. Verificar las licencias y autorizaciones, identificar procedimientos ante organismos e instituciones públicas y detectar incumplimiento de obligaciones administrativas y posibles sanciones administrativas.
  1. Laboral. Revisión de los sistemas de retribución, contratos de Alta dirección, convenios colectivos, adecuación a la legislación en materia de Seguridad Social, etc. Detectar cualquier irregularidad en los contratos laborales.
  1. Fiscal. Principalmente, revisión de los principales impuestos (IS, IVA, retenciones IRPF), valoración de los activos fiscales y detectar posibles contingencias fiscales.
  1. Medioambiental. La inclusión de éste área en el informe dependerá del tipo de empresa y del objeto social de la misma. Se valorará el impacto medioambiental y que la empresa cumple con la normativa vigente.

¿Cómo podemos acceder a la información? Bien de forma física, a través de una sala habilitada con toda la documentación llamada Data Room; bien de forma telemática (es la que se suele utilizar) mediante páginas web de acceso restringido.

La  duración y el alcance de la Due Diligence por su parte, dependerán de lo pactado con el cliente. Hay que tener en cuenta que la duración también viene condicionada por la organización y la cantidad de documentación a revisar, por lo que no conviene desviarse de dispuesto en la hoja de ruta. Sin embargo, estas operaciones suelen llevarse a cabo en un espacio temporal muy limitado (menos de un mes), ya que se está dando acceso ilimitado a cuentas y documentos confidenciales normalmente a empresas competidoras y además, porque durante el tiempo que dura la Due, la compañía no se encuentra del todo operativa.

Para finalizar, una vez recopilada toda la documentación e interpretada y valorada la situación legal de la sociedad, se redacta un informe que contiene generalmente los siguientes extremos.

  1. Una introducción donde se especifica el objeto, alcance y razón del trabajo y un breve resumen del mismo.
  2. Las áreas analizadas, detallando cada una de ellas.
  3. Resumen de los principales hallazgos, contingencias derivadas de los mismos y recomendaciones para subsanarlas o paliarlas.

Generalmente, este informe sirve para asegurarse de que:

  1. No existen obligaciones que repercutan negativamente en la posible nueva gestión del negocio.
  2. No existe ningún litigio que repercuta negativamente a la sociedad.
  3. La emisión y transmisión de acciones ha sido realizada conforme a la Ley.
  4. La empresa sea la plena titular de sus principales activos (incluidos los mobiliarios, inmobiliarios e IP).
  5. Las licencias y demás permisos administrativos se encuentren en regla.
  6. Los contratos laborales se encuentren en regla.

Entregado este informe legal y junto con el resto de información, la empresa compradora valorará y decidirá si continuar o no con la operación de adquisición. En caso afirmativo y a la luz de los datos cotejados, pueden verse afectadas determinadas cláusulas de los contratos mediante los que se articula la adquisición, siendo las más frecuentes:

  1. El precio. Una valoración negativa llevaría a una rebaja del precio de adquisición.
  2. Las condiciones suspensivas. Pudiéndose dar una retención o aplazamiento en el precio.
  3. Garantías por parte del vendedor. Pudiendo exigirse garantías adicionales a las ya previstas.

Estos son a grandes rasgos los principales aspectos a tener en cuenta a la hora de realizar una Due Diligence. Esperamos que os haya sido de utilidad y que el comienzo del nuevo curso no haya sido muy doloroso. ¡saludos!

Artículo 253.2 LSC; cuando falta la firma de algún administrador en la formulación de las cuentas anuales

Como muchos ya sabéis las cuentas anuales se someten a un proceso de elaboración, aprobación y revisión en el que intervienen los órganos sociales de la sociedad: el órgano de administración, encargado de su formulación (253 LSC); y la Junta General, encargado de la aprobación definitiva (272 LSC).

La Ley de Sociedades de Capital en su artículo 253, impone a los administradores la obligación de formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, introduciendo una dimensión temporal: “en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social”. Por lo tanto, el encargado de formular y firmar las cuentas es el órgano de administración, quien tiene conferida la gestión de la sociedad. Sin embargo, ¿cómo afectaría la ausencia de firma de algún administrador a la validez de la aprobación de las cuentas anuales?

Del deber de firmar las cuentas anuales nos habla también el artículo 253 LSC en su apartado segundo, añadiendo que “si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa”.

De estos preceptos concluimos que la falta de firma por el administrador supone el incumplimiento de una obligación legal, de la que puede derivar una responsabilidad civil por daños causados. Sin embargo, esta responsabilidad podría exonerarse analizando la causa que justifica la ausencia de la firma, de ahí que el legislador exija que dicha causa conste en cada documento en el que falte la firma.

Así afirman las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de julio de 2005, de Audiencia Provincial de Alicante de 25 de mayo de 2005 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de febrero de 2003,  que la prescripción legal de la firma por los administradores de la sociedad “no se trata de un mero requisito formal” y se entiende que con la exigencia en caso de omisión de la firma, la expresión de la causa de tal falta “se está evidenciado que, para el legislador, nos encontramos ante documentos de la mayor trascendencia en la vida de la sociedad, para los que demanda la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino de implicación absoluta de los firmantes con tales documentos integrantes de las cuentas, que forman una unidad y deben tener el efecto señalado en el art. 172.2 de la misma LSA (actual 254 LSC), dando opción a los administradores de salvar su responsabilidad e incluso de solicitar la disolución. En segundo lugar, porque debe existir una identidad formal y material entre tales documentos del art. 171 de la LSA (actual 253 LSC), y los que se entreguen a los socios -art, 212 (actual 272 LSC)-, los que se ofrezcan a los auditores -en su caso-, los que deba aprobar la junta, y los que se hayan de depositar en el Registro Mercantil -art, 218 LSA (actual 279 LSC)”

La DGRN también analiza esta cuestión en su resolución de 17 de diciembre de 2012 dejando abierta la posibilidad de que falte la firma de aquellos administradores que estén disconformes con las cuentas anuales o con el informe de gestión. Eso sí, lo que el centro directivo indica en esa resolución es que, en ese caso, la certificación que debe depositarse en el Registro Mercantil debe hacer constar expresamente tanto la identidad del administrador cuya firma falta, como la causa de esa ausencia, ya que se “exige la firma, no solamente con fines de mera autenticidad, sino también de implicación absoluta con tales documentos. Y así, la identificación de la causa adquiere sentido si se relaciona con la identidad de los administradores que se abstuvieron de firmar, porque permite conocer si con esta omisión pretendieron salvar su responsabilidad o, por el contrario, fue originada por circunstancias o motivos ajenos a la propia marcha de la sociedad y a su forma de llevar la contabilidad“.

Además, alega la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.005 que “la falta de firma es un defecto subsanable” y acerca de la obligación de los administradores de la sociedad de firmar las cuentas sociales, recuerda que esa firma debe hacerse dos veces, una cuando se formulan las cuentas (artículo 37 C. Comercio) como asunción de su contenido como concreción del deber genérico de rendición de cuentas que incumbe a todo administrador, y otra cuando resulta aprobada por la junta general, dado que dicho requisito se precisa para proceder al depósito en el Registro Mercantil. En un primer momento se da una infracción de las normas, pero en uno posterior se produce la subsanación del vicio apreciado, y lo considera subsanado con cita de la STS de 9 de mayo de 2.005, argumentando que no existió ni manipulación ni tergiversación de la realidad contable y se subsanó el defecto formal sin alteración del contenido esencial de la contabilidad, de modo que no causa perjuicio ni a la sociedad ni a los socios, ni a terceros, y, por lo tanto, es un defecto subsanable que ha sido subsanado.

En conclusión, en lo que respecta a la formulación de las cuentas anuales, la falta de firma de algún administrador no vulneraría la legalidad del acuerdo de formulación siempre y cuando se cumpliesen los requisitos del artículo 253.2 LSC (que en cada uno de los documentos donde falta la firma del administrador conste su identidad y la causa de esa ausencia). Por otro lado, tampoco supone un perjuicio para la aprobación de dichas cuentas por la Junta General, pues se trata de un defecto que, precisamente, puede ser subsanado por ésta.

Aplicación de un Derecho neutral a los contratos internacionales: Problemas y soluciones

En la contratación internacional, uno de los puntos en el que las partes deberán emplear especialmente y con esmero sus habilidades de negociación siempre será el de determinar qué Derecho será aplicable al contrato que suscriban, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad que se deriva del artículo 3.1 del Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Por ello, una de las opciones que siempre se barajan y se llevan a cabo en el tráfico internacional es la elección de un sistema jurídico neutral para las partes, es decir, uno que no esté vinculado con ninguno de los Estados en que las aquéllas tengan sus respectivos domicilios.

Es habitual que se convenga el sometimiento de un contrato al Derecho suizo o al Derecho inglés porque, por ejemplo, este último es muy restrictivo para el juez que conoce del litigio, dando un poder a las partes mucho mayor y protegiéndolas de interpretaciones que pudieran perjudicar sus intereses. Bien es cierto que la elección de un derecho neutral busca mantener el equilibrio contractual y la imparcialidad a la hora de negociar pero elegir un ordenamiento ajeno y desconocido implica, en primer lugar un encarecimiento tremendo de los costes. El asesoramiento e investigación sobre un derecho extranjero para ambas partes hace subir el precio que deberán pagar para la mejor adecuación del contrato y un eventual litigo que verse sobre el mismo. Por otro lado, cabe tener presente que escoger un determinado Derecho puede acarrear con la elección de normas que no se contemplaban, como pueden ser tratados internacionales de derecho material. Así, a modo ejemplificativo, si las partes contratantes deciden someter su contrato al ordenamiento jurídico alemán o austríaco, que para ellas se presenta como neutral, deberán tener en cuenta que, si se encuentran en sede de compraventa internacional de mercaderías, se les aplicará el Convenio de Viena de 1980 sobre esta materia de forma imperativa, ya que la jurisprudencia de ambos Estados así lo tiene establecido. No cabe interpretar, al menos en estos países, que si no se ha excluido expresamente la mencionada Convención en virtud de su artículo 6, quede derogada por decisión tácita de las partes, como tal vez sí pudiera suceder en otros Estados contratantes del Convenio de Viena.

Frente a estas adversidades y para solventar el problema de la neutralidad en la elección de la Ley aplicable y hacer sentir seguras a las partes en sus transacciones internacionales, debería plantearse la posibilidad de que la normativa comunitaria admitiera la elección de las manifestaciones tipificadas que presenta la Lex Mercatoria (usos de comercio, los Principios Unidroit o los Principios Lando) como Derecho aplicable al contrato, y no sólo como derecho material del contrato. En este sentido, el considerando 13 del Reglamento Roma I establece que el “Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio internacional”.

Para centrarnos en una concreta vertiente, los Principios Unidroit 2010 constituyen un completo cuerpo normativo ajustado a la realidad comercial actual, a pesar de lo que digan autores como CARRASCOSA o las críticas que puedan recibir de autoridades como MANKOWSKI. El problema que presentan es que no es Derecho generado por los Estados, aunque deberían poderse admitir como fuente de Derecho ya que representan la operatividad real del mercado internacional, es decir, podría afirmarse que recogen los usos y costumbres internacionales de las operaciones comerciales a nivel internacional (en España, artículos 2 del Código de Comercio y 1.1 del Código Civil). Autores como STEFAN LEIBLE defienden la aplicación de la Lex Mercatoria, como los Principios Unidroit, como Ley elegida para regir el contrato en virtud del art. 3.1 del Reglamento Roma I, ya que debe primar un derecho funcional que garantice la idea de justicia y seguridad jurídica sin importar tanto que el Derecho haya ser institucional, es decir, creado por Estados. Además, y como anotación comparativa, la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, hecha en México en 1994, reconoce esta posibilidad en su artículo 10, mostrándose como un avance hacia la equidad e idea de justicia que mencionaba y de la que no quiso hacer observación alguna el legislador europeo en los puntos de actualización del antiguo Convenio de Roma de 1980 a la hora de redactar el Reglamento Roma I.
Instituciones como la UNCITRAL (en español, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) o la CCI (Cámara de Comercio Internacional) deberían recoger los usos de la Lex Mercatoria y convertirlos en Derecho a través de la tipificación de las costumbres internacionales de tráfico comercial o, simplemente, oficializar los Principios Unidroit. Cabe resaltar que la elección de la Lex Mercatoria como Derecho aplicable al contrato sí puede hacerse cuando dicho contrato está sujeto a arbitraje, ya este mecanismo se permite en sede arbitral; así se interpreta el artículo VII.1 del Convenio de Ginebra de 1961 sobre Arbitraje Internacional. Además, en España, cuando el Convenio de Ginebra no es de aplicación, el artículo 34.2 de la Ley de Arbitraje también permite que se elija cualquier manifestación de la Lex Mercatoria como Ley aplicable al contrato.

La elección de la Lex Mercatoria como sistema normativo del contrato implicaría imparcialidad en la elección del Derecho aplicable al contrato y una muy importante reducción de costes para su investigación. Podría llegarse incluso hasta el extremo alcanzado por los INCOTERMS, que son disposiciones de derecho material recogidas por la CCI de los usos del comercio en cuanto a transporte de mercaderías y transmisión de riegos, y que, por ejemplo, los Principios Unidroit tuvieran un uso mucho más notorio por las ventajas ya mentadas, tal y como sucede con los citados INCOTERMS.

Para concluir, cabe decir que el problema de esto reside en que los Estados no quieren ceder ante tales propuestas ya que significaría pérdida de soberanía en la regulación sobre materia comercial internacional. Pero resulta evidente que la realidad y tráfico comercial del día a día precisa de un mecanismo que se adecúe a sus operaciones, y no de regulaciones internacionales que tardan en actualizarse demasiados años. Ante esto, no ha lugar a dudas que los cuerpos normativos de Lex Mercatoria son los más beneficiosos en la elección de un ordenamiento para un determinado contrato de índole internacional cuando pretende buscarse la imparcialidad y neutralidad en la relación comercial.

Antonio Rodríguez Martínez

Artículo 240 LSC; los acreedores y la acción social de responsabilidad

¿Nos echabais de menos? ¡Ya estamos de vuelta! Como ya veníamos anunciando en nuestro post de introducción a la responsabilidad en la LSC, en ATULAWDO desgranaremos todos y cada uno de sus artículos. Así que… ¡Bingo! Como somos unos chicos muy responsables, de responsabilidad tratará el artículo de hoy.En concreto, de la acción social de responsabilidad ejercitada por los acreedores. ¿Comenzamos?

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos”. Así predica el artículo 240 LSC. Lo primero que salta a la vista es que al igual que los socios, los acreedores están legitimados de manera subsidiaria para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores. Sin embargo, nos surgen algunas dudas en torno a esta facultad, como (i) el momento a partir del cual se puede ejercer la acción (ii) saber si están todos los acreedores legitimados, o (iii) averiguar si opera esta facultad de la misma manera que lo hacía para los socios.

Pese a que a priori el precepto legal nos puede parecer suficientemente claro, en la práctica debemos tener en cuenta que, a diferencia de la acción individual, la acción social tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad (SSTS de 4 de noviembre de 1991, 29 de marzo de 2004 y 22 de marzo de 2006) y se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores (STS 22 de marzo de 2006), siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada (SSTS de 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007). Por tanto, y tal como ha afirmado la AP de Madrid en su Sentencia de 20 de octubre de 2005, “esta acción social se puede ejercitar por los acreedores de la sociedad, pero su resultado no va a ser el pago del crédito al acreedor, sino el restablecimiento del patrimonio de la sociedad”.

La legitimación subsidiaria de los acreedores para ejercer la acción social esta condicionada a:

1. Que haya una doble pasividad de los legitimados preferentes: La legitimación subsidiaria no implica otra cosa que el hecho de que los acreedores sustituyan a la sociedad en el ejercicio de la acción, cuando ésta no la hubiera ejercitado, promoviendo la reconstitución del patrimonio social afectado por los actos u omisiones del administrador. En este sentido dice la AP Madrid en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012, que “los acreedores pueden ejercitar la acción, en determinadas circunstancias, cuando la misma no haya sido ejercitada por la sociedad o por los accionistas es precisamente porque su legitimación concurre con la de aquellos mientras ninguno hubiera actuado. Y en ese caso también ostentan los acreedores una legitimación por sustitución, sustitución que opera respecto de la sociedad, mientras ni ésta ni los que primero son llamados a sustituirla”. Se pone de manifiesto así que el legislador coloca en un distinto plano al socio, a quien primariamente corresponde el ejercicio de la acción social, y al acreedor, al que se otorga una legitimación por sustitución (TSJ Navarra 19 de febrero de 2003).

Este concepto de subsidiariedad implica que la legitimación subsidiaria no pueda concurrir con la de la sociedad, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007. Esta consecuencia deriva de que la acción es única: como resulta lógico, no puede admitirse que se inicien dos procedimientos de ejercicio de la misma acción por dos sujetos distintos. Además, la sociedad no pierde la titularidad de la acción por el hecho de que la ejerzan los acreedores y aunque el acreedor tiene legitimación individual, nada impide que varios acreedores puedan ejercitar este derecho conjuntamente.

Respecto a las circunstancias que deben darse para estimar una falta de ejercicio por parte de la sociedad o los socios y el plazo para entablar la acción no quedan claras. Sin embargo, se ha venido exigiendo que se hayan dado los presupuestos que abren las legitimaciones anteriores y de que ello no hubiere derivado ejercicio efectivo de la acción. Por tanto, se “establece el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo para que la sociedad ejercite la acción social de responsabilidad. Si en ese periodo no lo hace, renuncia a su ejercicio y entra en juego la primera legitimación subsidiaria, que corresponde a los socios minoritarios. El transcurso del plazo de un mes se equipara a la adopción de un acuerdo negativo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Y por analogía hay que entender que los acreedores están legitimados para el ejercicio de dicha acción una vez transcurrido el plazo de un mes desde que los accionistas pudieron ejercitar la acción social de responsabilidad  y no lo hicieron” (AP Madrid, Sección 28ª, S de 5 Dic. 2012)

Entonces, ¿podemos considerar, visto todo lo anterior, que la legitimación de los acreedores es igual a la de los socios? Pese a que inicialmente pueda parecer que sea así, hay una diferencia importante respecto de la legitimación social: mientras a éstos se les concede en tanto que son minoría, aquí se le concede a los acreedores genéricamente, lo que quiere decir que cada acreedor está legitimado, con independencia del origen, cuantía, carácter y demás características de su crédito, siempre que sea acreedor de la sociedad y demuestre la existencia de su crédito.

2. Insuficiencia de patrimonio social para la satisfacción de los créditos: de este segundo requisito exigido por la ley, aclarar que al ejercer la acción en nombre de la sociedad, se trata de los créditos de la sociedad en su conjunto. Por tanto, la insuficiencia patrimonial se manifestaría en iniciativas previas y frustradas del cobro de créditos por parte de los acreedores, sin encontrar bienes libres suficientes, no en una simple mora de la sociedad en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma, el la STS de 20 de junio de 2013 afirma que “dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores” y que ha de tratarse de “un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos”. Además, esta legitimación no le da al acreedor que la ejercite preferencia para recibir el importe de su crédito, pese a que con su ejercicio haya contribuido a la restauración del patrimonio social.

Finalmente, ¿cómo opera esta acción de responsabilidad en el marco de un concurso de acreedores donde el interés en la reaparición del patrimonio es mayor? El artículo 48 LC nos da la respuesta a esta pregunta, añadiendo esta misma legitimación pero configurándola como directa o inmediata, sin necesidad de que concurra el presupuesto de doble pasividad de socios y sociedad.

Deseamos que la espera haya valido la pena. Intentaremos estar pronto de nuevo con vosotros, pues vuestra vida jurídica seguro que nunca volverá a ser la misma sin ATULAWDO. ¡Feliz semana!